Mensagem de Natal e Ano Novo!!!

http://www.youtube.com/watch?v=WHneEerKkrc&feature=related

Então é Natal.

É tempo de reflexão.

É tempo de traçar metas.

É tempo de união.

Todos os dias temos oportunidade para pensar nos erros e acertos com o semelhante mas em especial com nós mesmos.

Acredite que você pode ser, o melhor filho, o melhor marido, a melhor esposa, o melhor companheiro, o melhor colega de trabalho, o melhor aluno e o melhor professor, sem esquecer contudo de ser melhor para si mesmo, hoje.

Um Feliz Natal e um ano de 2010 repleto de momentos felizes!

Douglas Marcus

AS RELAÇÕES TRABALHISTAS UM ANO APÓS A CRISE FINANCEIRA MUNDIAL

Por Fábio Bueno de Aguiar*.

Diante da desaceleração da economia brasileira provocada pela crise financeira mundial, mais acentuadamente no setor automotivo e de autopeças, as empresas procuraram adotar medidas visando a redução de custos operacionais, financeiros, com os estoques e fornecedores, e inclusive com o capital humano de suas unidades fabris.

A sensível queda da produção, das vendas e a conseqüente diminuição do faturamento obrigou os empresários a promoverem adequação em suas empresas com o objetivo de preservá-las, até que a atividade econômica voltasse a se normalizar.

As medidas mais recorrentes que foram utilizadas consistiram na concessão de férias coletivas não-programadas, negociação para flexibilização de direitos trabalhistas, como por exemplo, a redução de jornada de trabalho com a correspondente redução de salários, implantação de banco horas e de planos de demissões voluntárias – os denominados “PDV’s”, e quando se esgotaram todas essas alternativas, acabaramm por acontecer as inevitáveis demissões.

Notícias de demissões de trabalhadores no setor metalúrgico foram manchete nos principais jornais econômicos e cogita-se que nesse seguimento, desde dezembro do ano passado, o Estado de São Paulo já perdeu cerca de 30.000 postos de trabalho.

A despeito desse cenário preocupante, verifica-se que algumas indústrias procuraram meios de manter o quadro de colaboradores, por entender que o investimento na seleção, treinamento e retenção de sua valiosa mão de obra, deveria ser preservado, na expectativa de retorno aos patamares mínimos de sua produção, num futuro próximo. Quando isso ocorresse, e vemos isso ocorrer, essa força de trabalho representaria o diferencial competitivo para a melhoria e recuperação do desempenho produtivo dessas companhias.

A implementação dessas práticas emergenciais, que visavam a flexibilização de direitos laborais, requer a observância dos aspectos jurídico-trabalhistas, de forma a evitar-se riscos a ensejar a autuação pela fiscalização dos auditores do Ministério do Trabalho e Emprego, ou, ainda, o ajuizamento de reclamações trabalhistas, individuais e coletivas, visando a anulação de eventual acordo coletivo que venha a ser formalizado entre a empresa, sindicatos profissionais e os empregados.

No início de 2009, duas entidades sindicais paulistas do ramo metalúrgico promoveram ações junto aos dois maiores tribunais trabalhistas do país e obtiveram decisões liminares, anulando ou suspendendo as dispensas consideradas “de massa”, e obrigando as empresas a reintegrarem provisoriamente os trabalhadores, por entender que as demissões efetuadas prescindiriam de negociação coletiva de trabalho e, também, que não foi assegurado aos trabalhadores dispensados o direito de informação. Uma dessas entidades que ajuizou ação contra uma grande empresa da indústria aeronáutica, foi obrigada judicialmente a suspender a demissão de 4.300 trabalhadores, e caso fossem inevitáveis tais dispensas, seria obrigada a conceder benefícios extra-legais, além de indenizações e obrigações complementares àquelas garantidas nas convenções coletivas de trabalho. A empresa suscitada recorreu a mais alta Corte da Justiça Trabalhista do país, sendo que os Ministros entenderam que não se tratava de despedida abusiva, suspendendo os efeitos da decisão do Tribunal “a quo”.

É louvável a preocupação dos tribunais com o impacto social das dispensas em grande escala, principalmente por estarem alicerçados em princípios de direitos humanos, consagrados em nossa Constituição Federal. Ocorre que, como bem entendeu o TST, essas decisões estão desprovidas de fundamento legal ou base constitucional para impor às empresas a obrigação de readmitir empregados. Nesse sentido, inexiste dispositivo no ordenamento jurídico que obrigue uma empresa a negociar as demissões com o sindicato ou a oferecer antes da dispensa uma redução de jornada ou suspensão de contrato, por exemplo.

Por outro lado, as empresas que tentaram, sem sucesso, negociar a flexibilização provisória de direitos - redução de jornada e salário pelo período de três meses ou banco de horas - buscando evitar as demissões, não encontram receptividade por parte dos Sindicatos, que por motivações políticas ou ideológicas, ou ainda, por orientação das entidades superiores (Federações, Confederações e das Centrais) a que estão filiados, se negaram a exercitar a negociação, muito embora fosse este o desejo dos empregados que representavam, por quererem manter-se em seus empregos.

O fato é que, é obrigatória a participação do sindicato nas negociações coletivas de trabalho (art. 8º, VI, C.F.) e em algumas regiões, os sindicalistas têm se negado peremptoriamente a cumprir o seu papel constitucional de convocarem assembléias e de atuarem como agentes para que as propostas das empresas sejam analisadas e submetidas à votação pelos maiores interessados no assunto que são os empregados, assegurando-lhe (sindicato), inclusive, o direito de opinar contrariamente a proposição patronal.

Essa postura merece reflexão e atenção pelos Magistrados do Trabalho, que possivelmente, não têm conhecimento de que se tentou a negociação precedente às despedidas, e que restaram frustradas, por intransigência ideológica ou política por parte de algumas entidades sindicais, que cerram as portas ao diálogo, sob o argumento de que “não negociam a redução de direitos dos trabalhadores”. Estes sim, os trabalhadores, acabaram sendo os maiores prejudicados, pois tiveram seus empregos ceifados, sem no mínimo terem a oportunidade e o direito de opinarem e, fundamentalmente decidirem pela manutenção de seus postos de trabalho.

Em situação análoga, o Tribunal Superior do Trabalho já se posicionou no sentido de que o sindicato dos trabalhadores não pode agir com abuso de direito, negando-se a participar de assembléia e colocar em votação a proposta da empresa. Infelizmente, mais uma vez, abre-se mão da autocomposição de conflitos, desprestigiando-se a negociação coletiva, para bater-se às portas do Judiciário e tentar fazer prevalecer a Constituição Federal. Só que desta vez por iniciativa patronal.

Uma vez que caminhamos, ainda que, a passos lentos, para a superação dos efeitos da crise econômica mundial, com o reaquecimento da economia, cabe aos protagonistas do campo das relações trabalhistas refletirem, de forma a avaliar-se o saldo de todos esses acontecimentos e posturas, desde o famigerado 15 de setembro de 2008, quando eclodiu a crise sem precedentes, originada da quebra do banco norte-americano, Lehman & Brothers. Indaga-se: quem ganhou? E quem perdeu? Foram o sindicatos, os trabalhadores ou as empresas. Alguns poderão concluir que a intransigência sindical não contribuiu com a manutenção dos postos de trabalho; ao contrário, centenas de milhares de trabalhadores encontram-se desempregados, usufruindo do benefício previdenciário do seguro desemprego. Poderíamos argumentar que, se houvesse predisposição sindical em negociar-se a flexibilização temporária dos direitos trabalhistas, como a jornada de trabalho e o salário, talvez as filas de desempregados nos setores de homologações de rescisões contratuais dos postos da antiga Delegacia Regional do Trabalho, atual Gerência Regional do Trabalho, não teriam engrossado da forma como vimos acontecer. De outra borda, as empresas perderam com a extinção de postos de trabalho e com a mão-de-obra treinada e qualificada que tiveram que dispensar. E neste momento, diante da necessidade de recontratação, que não ocorrerá na mesma proporção das demissões, será necessário contabilizar os custos com recontratação e requalificação dessa mão-de-obra necessária para fazer frente à demanda que, felizmente, se apresenta.

*Curriculum Vitae: Fábio Bueno de Aguiar. Formado pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas em 1986. É sócio do escritório de advocacia Moraes Bueno de Aguiar Advogados Associados desde 1997. Atuou como advogado nas áreas jurídico-trabalhista e de relações trabalhistas de em empresas de porte como Grupo Pão de Açúcar, São Paulo Alpargatas S.A., Banco BMC S.A., Banco Francês e Brasileiro S.A. e Citibank N.A, nestas duas últimas exercendo funções gerenciais. Possui ainda, diversos cursos de especialização em direito do trabalho/previdenciário, processo civil e processo do trabalho, como também em técnicas gerenciais e de negociação. É assessor da presidência do XVII Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP. Primeiro classificado na lista sêxtupla da OAB/SP e na lista tríplice dos advogados que militam na área trabalhista e concorreram à vaga de Desembargador pelo 5º Constitucional junto ao E. Tribunal Regional do Trabalho da 15a Região. Concluiu em junho/2007 o curso de “Inteligência Estratégica e Competitiva”, formando-se como Analista de Inteligência pela Associação dos Diplomados na Escola Superior de Guerra – Representação Campinas. Cursando MBA em Gestão de Empresas, pela Fundação Getúlio Vargas/Campinas). Chair man do Comitê de legislação da Câmara Americana do Comércio – AMCHAM – Campinas. Diretor da Associação dos Advogados Trabalhistas de Campinas.

Dos Crimes Contra a Previdência Social

Aborda: Breve Histórico da Previdência Social e sua Evolução no Brasil e no Mundo; Crimes Contra a Previdência Social; Apropriação Indébita Previdenciária; Dificuldades Financeiras, Inexigibilidade de conduta diversa?Princípio da insignificância  e o Valor do Débito; Inconstitucionalidade: prisão por dívida? Em Resumo - Considerações Finais

1. Breve Histórico da Seguridade Social - Evolução no Mundo

 O Direito Previdenciário como fruto da revolução industrial e do desenvolvimento da sociedade humana, em especial aos inúmeros acidentes de trabalho.

 Roma: a família romana tinha a obrigação de prestar assistência aos servos e clientes, numa forma de associação mediante contribuição de seus membros - (controle do pater familias).

 1601 – Lei dos Pobres (Poor Law Act) Inglaterra; Considerada a 1.ª lei sobre assistência social.

 1883 – Prússia, atual Alemanha, denominado o 1.° sistema de seguro social, com a lei do seguro-doença.

 1919 – Criação da OIT – Fixando princípios de cunho humano como a busca à Seguridade Social no âmbito internacional.

 1919 – Constituição de Weimar na Alemanha.

 1948 – Declaração Universal dos Direitos Humanos.

 1952 – Convenção 102 da OIT sobre norma mínima para seguridade.

2. Breve Histórico da Seguridade Social - Evolução no Brasil

 1543 – É fundada a Santa Casa de Misericórdia de Santos, por Brás Cubas, visando a entrega das prestações assistenciais.

 1793 – Plano dos Oficiais da Marinha que vigorou por mais de cem anos.

 1824 – Constituição Imperial assegurava socorros públicos destinado à população carente.

 1835 – Decreto MONGERAL – Estatutos do Montepio da Economia dos Servidores Públicos – entidade de previdência privada. Ainda existe!

 1889 – Proclamação da República, iniciou-se um movimento de estabelecimento à proteção associativa a vários segmentos da sociedade brasileira, como dos funcionários dos correios ( Decreto n.° 9.212-1/89) e a Caixa de Pensões dos operários da imprensa nacional ( Decreto n.° 10.269/89).

 1919 – Lei n.° 3.724 – Lei do Acidente do Trabalho, consagrando a responsabilidade objetiva do empregador.

 1923 – Lei Elói Chaves: 24/01 Considerado o dia da Previdência Social - Decreto Legislativo n.° 4.682/83, determinava a criação de caixas de aposentadoria e pensões para os empregados ferroviários.

 1934 – Constituição Federal – Faz a primeira menção expressa aos direitos previdenciários prevendo o custeio tripartite de controle estatal.

 1966 – Criação do INPS – Decreto-Lei n.° 72 – unificando os institutos previdenciários com a gestão estatal.

 1971 – PRORURAL – L.C. n.° 11 – regula a proteção previdenciária ao trabalhador rural.

 1988 – Constituição Federal – Institui a Seguridade Social no Brasil, com custeio tripartite e três áreas de atuação: assistência social, à saúde e previdência social.

 1991 – Edição da Lei n.° 8.212 e n.° 8.213, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social e planos de benefícios, respectivamente.

3. Crimes contra a Previdência Social

 Art. 6° São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 2000). (Grifamos)

 Conceito à luz do caput do artigo 194 da CF: A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

 Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...) (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

 Após a CF/88, o Brasil deixou de ser um Estado previdência que garante apenas proteção aos trabalhadores para ser um Estado de Seguridade Social que garante proteção universal à sua população, devendo ser garantido o mínimo social necessário à existência humana digna (preceitos do Lord Beveridge).

 A Lei 9.983 de 14 de julho de 2000, introduziu novos artigos no Código Penal: desses, trataremos de um que é voltado à tutela do sistema previdenciário, a saber, a apropriação indébita previdenciária.

4. Apropriação Indébita Previdenciária

Código Penal:

Artigo 168 – A: Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Quanto à Objetividade Jurídica: A localização do referido artigo nos ajuda a identificar sua objetividade, pois situado no Título II da parte Especial do Código Penal – “Dos Crimes contra o Patrimônio”, visa a proteger o patrimônio não de uma pessoa, mas de algumas pessoas, da coletividade de cidadãos que fazem parte do sistema previdenciário protegendo seu patrimônio.

Embora se fale de crime contra a Previdência Social, no fundo é a Seguridade Social, pela previsão contida no artigo 194 da CF, e muito embora tenham sua natureza tributária discutida, não podem ser excluídas do sistema tributário como um todo, pois se aplicam as normas gerais da legislação tributária artigos 146, III e 149 da CF, assim a ordem tributária também faz parte da objetividade jurídica desse tipo penal – contribuições previdenciárias como interesse público.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

Diferentemente do caput, aqui o legislador da norma penal fala em “quem deixar de recolher” correspondendo, mutatis mutandis, é o mesmo que repassar e, posteriormente, no final do dispositivo, alude à importância “descontada de pagamento” ou “arrrecadada do público”.

É ampliado o objeto do crime, referindo-se a “outra importância”, já não mais se restringe a contribuições, mas a quaisquer valores desde que descontadas de “pagamento efetuado aos segurados, a terceiros ou arrecadada do público”.

Deixar de...

II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

“Despesas contábeis” são as consumidas com o pagamento dos serviços de contabilidade, mas não é disso que cuida o legislador, e sim de desembolsos de gastos contabilizados de um modo em geral.

Custos tem semelhança com despesas, no segmento das atividade-meio da empresa, pagamentos feitos à aquisição de meios que tornam possível a comercialização de produtos ou a prestação de serviços.

Deixar de...

III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

Aqui se refere à benefícios que o segurado tem direito de receber da previdência social, mas que são pagos pela empresa para posterior compensação (convênios).

Com a Lei 10.710/2003 – O pagamento do salário maternidade biológico (excluindo seguradas adotantes e avulsas) voltou a ser pago pela empresa e abatido da guia de recolhimento devidos à Previdência social, equiparado ao procedimento do salário família; (Obs. veja artigo anterior sobre a licença maternidade para as mães adotantes).

Obs.: Em caso de empregos concomitantes, a segurada fará jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego, artigo 72 da Lei 8.213/91 – renda mensal igual a sua remuneração integral.

§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

Ocorre a extinção da punibilidade quando o agente procede por sua iniciativa (dolo):

Declarar – consiste em o contribuinte fornecer as declarações indicadas na forma da lei e do regulamento com referência aos fatos geradores de obrigações fiscais da autarquia federal. Ex. Emissão e entrega de GFIP.

Confessar – significa admitir ter havido a retenção ou não, subsistir débito, e estar com a intenção de quitá-lo. EX. Acordo de parcelamento.

Quitação – além de declarar ou confessar a existência do débito, o sujeito passivo pode por fim a punibilidade se recolher os valores correspondentes antes do início da ação fiscal – Pagamento.

Prestar informações, significa que quando determinado por lei este não se omiti a indicar os fatos geradores de contribuições previdenciárias ou outras de interesse do INSS.

Artigo 9.° da Lei n.° 10.684/2003:

Art. 9° É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168 -A e 337 - A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Parcelamento: Há quem diga que este não extingue a punibilidade, mas sim haja suspensão da punibilidade até o pagamento final.

CTN no art. 156 aduz sobre as modalidades de extinção do crédito tributário – inciso III pela transação;

Parcelamento, outra posição é que no crime de Apropriação indébita não se pode admitir o parcelamento como forma equiparada ao pagamento como causa de extinção da punibilidade, isso porque, tratando de contribuições descontadas do pagamento de segurados, não cabe parcelamento, conforme artigo 38, par. 1.° da Lei 8.212/91 (podendo excetuar-se as contribuições apenas devidas pelo empregador, por analogia ao 1.° da lei 9.129/95 – lei temporal).

§ 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

Equiparado ao par. 2.° do inciso III do artigo 168-A do Código Penal anteriormente estudado, ou seja, extingue-se a punibilidade PELO PAGAMENTO, porém aqui não insere o limitador temporal, ou seja, “antes da ação fiscal” e nem cita a questão da “espontaneidade do agente” - Mais benéfica.

Código Penal - artigo 168-A:

§ 3° É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou

Faculdade do magistrado – Perdão Judicial – Deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa: Atenuar a pena.

I - Tem que ter havido pagamento voluntário antes da denúncia pelo Ministério Público.

II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

Em relação ao limite mínimo para ajuizamento das execuções fiscais, novidade reside na Portaria n.° 49, de 01 de abril de 2004, do Ministro da Fazenda, que autoriza (a) a não inscrição como dívida ativa da União de débitos com a Fazenda Nacional de valor até R$ 1.000,00 e (b) o não ajuizamento das execuções fiscais de débitos até R$ 10.000,00. Ora, se esse último valor não é relevante para fins fiscais, com muito maior razão não o será para fins penais. Débitos fiscais com a Fazenda Pública da União até R$ 10.000,00, em suma, devem ser considerados penalmente irrelevantes. Se nem sequer é o caso de execução fiscal, com maior razão não deve ter incidência o Direito Penal.

Portaria MPS n.° 296 de agosto de 2007 – autoriza o não ajuizamento das execuções fiscais de dívida do INSS de valor até R$ 10.000,00.

Artigo 34 da Lei n.° 9.249/1995

Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

A diferença entre esse artigo e do inciso I, par. 3.° do artigo 168-A do Código Penal, está no momento para a extinção da punibilidade, neste caso antes do recebimento da denúncia e não do oferecimento.

5. Dificuldades Financeiras, Inexigibilidade de conduta diversa?

A condição para a eficácia do artigo 168-A , par. 3.° é que o agente seja primário e de bom antecedentes e do exame desses dois requisitos suscita-se a controvertida questão das condições econômicas do contribuinte inadimplente.

Assim, provada a dificuldade financeira do sujeitos ativo do crime, demonstrado, por exemplo, que preferiu pagar os salários dos empregados ao invés de recolher as contribuições previdenciárias, afastada de todo a hipótese de tratar-se de hábil manipulação das contas, desaparece o elemento essencial do tipo penal que é o dolo.

Questão controvertida!

Sugestão: parcelamento do débito, sobrestamento da ação, mas o juiz poderá deixar de aplicar a pena; (Súmula TRF 4.ª n.° 68 - prova por documentos).

6. Princípio da insignificância - Valor do Débito

Tal é o princípio da insignificância ou bagatela, segundo o qual para que uma conduta seja considerada criminosa, pelo menos em um primeiro momento, é preciso que se faça, além do juízo de tipicidade formal (a adequação do fato ao tipo descrito em lei), também o juízo de tipicidade material, isto é, a verificação da ocorrência do pressuposto básico da incidência da lei penal, ou seja, a lesão significativa a bens jurídicos relevantes da sociedade. Caso a conduta, apesar de formalmente típica, venha a lesar de modo desprezível o bem jurídico protegido, não há que se falar em tipicidade material, o que transforma o comportamento em atípico, ou seja, indiferente ao Direito Penal e incapaz de gerar condenação ou mesmo de dar início à persecução penal (Interesse do Estado).

Jur. Ementada 3636/2002: Penal. Crime Previdenciário (CP, art. 168-A).  Valor até R$ 5.000,00.* Princípio da insignificância (portaria 4.190/99-MPAS).

TRF 4ª REGIÃO - RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO Nº 2000.72.01.003148-6  SC (DJU 10.06.02, SEÇÃO 2, P. 495, J. 25.06.02).

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PORTARIA Nº 4.910/99. MPAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - PENAL. APLICAÇÃO. PRECEDENTES. QUARTA SEÇÃO DESTE T RIBUNAL. APLICA-SE O

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA JURÍDICA COMO CAUSA EXCLUDENTE DE TIPICIDADE, QUANDO O CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO NÃO ULTRAPASSAR O VALOR EQUIVALENTE A R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS) CONFORME EXPLICITA A PORTARIA N ° 4.910, DE 04 DE JANEIRO DE 99, DO MPAS, TENDO EM VISTA A INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E POR NÃO OFENDER OU COLOCAR EM PERIGO O BEM JURÍDICO PENALMENTE  TUTELADO, NÃO PODENDO POR ISSO, SER CONSIDERADO COMO FATO PENALMENTE  TÍPICO.

* Nesse sentido, conclui-se que o princípio da insignificância encontra balizas sólidas no caráter subsidiário do Direito Penal, isto é, todas as vezes que um dos ramos do ordenamento jurídico se furta a atuar, assim também será, com muito mais razão, no Direito Penal. (OBS. Portaria n.° 296/07 MPS, lê-se R$ 10.000,00).

7. Inconstitucionalidade: prisão por dívida?

Alguns doutrinadores alegam a inconstitucionalidade da prisão por dívida nos termos do artigo 5.°, inciso LXVII da CF/88 e pelo Pacto de San Jose da Costa Rica.

Há também decisões que se baseiam na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), ratificada pelo Brasil em setembro de 1992. A Convenção prevê que ninguém pode ser preso por dívida, exceto o devedor de pensão alimentícia.

Daí decorre outra discussão desde o depositário infiel até a ineficácia ou conflito de outros artigos legais, sem excetuar-se a estudada em comento, pela não aplicabilidade da pena da prisão por dívida.

Por ora, não podemos esquecer do princípio penal geral “indubio pro réu”.

8. Em Resumo - Considerações Finais

Tipo Objetivo: apropriar-se devidamente daquilo que não lhe pertence, invertendo o título jurídico. Apropriar-se é tomar para si algo que não lhe pertence.

Tipo Subjetivo: O entendimento majoritário em regra é que deve existir a intenção na conduta do agente, configurada pelo dolo, por outro lado, há entendimento de que a lei não exige o animus apropriandi.

Sujeito Ativo: Contribuintes da previdência social a que são delegados a possibilidade de retenção e posterior encaminhamento das contribuições previdenciárias ao INSS.

Sujeito Passivo: Previdência Social – INSS (indiretamente os segurados, quanto as contribuições exclusivamente a eles relacionadas) – Interesse público.

Consumação e tentativa: O momento consumativo, tratando-se de apropriação indébita, é de difícil precisão, pois depende, em última análise, de uma atitude subjetiva. Consuma-se, enfim, com a inversão da natureza da posse, caracterizada por ato demonstrativo de disposição da coisa alheia ou pela negativa em devolvê-la. Como crime material, a tentativa é possível, embora de difícil configuração.

Classificação: Embora questão discutível, o primeiro entendimento é que o crime é do tipo omissivo próprio, ou seja, não existe o dever jurídico de agir e o omitente não responde pelo resultado, mas apenas por mera conduta omissiva, outra posição é ser do tipo comissivo de conduta mista, com o comportamento ativo (comissivo) atípico (porque realizado sem dolo) que consiste em “recolher as contribuições dos contribuintes” e depois a conduta omissiva consistente em “deixar de repassar ou deixar de recolher ou deixar de pagar as contribuições previdenciárias”.

Logo, frente ao disposto nos §§ 2º e 3º do art. 168-A do CP, em síntese, podemos projetar o seguinte quadro:

 - Pagamento antes da ação fiscal (extinção da punibilidade).

- Após a ação fiscal, mas antes de oferecida a denúncia (perdão judicial ou só multa).

- Após o oferecimento da denúncia, mas antes do recebimento (arrependimento posterior - redução da pena de um a dois terços – art. 16 do CP).

- Após o recebimento da denúncia (circunstância atenuante – Art. 65, III, “b”, do CP).

Prof. Douglas Marcus

O Estado como prestador de serviços e os direitos sociais codificados no artigo 6.° da Constituição Federal

Posiciona o Estado como prestador de serviços à luz do  Código  de Defesa do Consumidor e sua responsabilidade pelos Direitos Sociais previstos no texto Constitucional e garantidos a toda sociedade brasileira.

A instituição do denominado Código do Consumidor, Lei n.° 8.078/90, com a entrada em vigor no dia 11.3.1991, apareceu no momento propício após a Constituição Federal de 1988, colocando entre outras garantias o fornecimento de produtos e prestação de serviços à sociedade brasileira, dentro de um sistema protecionista, mas que em resumo busca atender a própria finalidade dos direitos socias previstos no artigo 6.° do texto constitucional.

"... ela ingressou no sistema jurídico, digamos assim, de forma horizontal, indo atingir toda e qualquer relação jurídica na qual se possa identificar num pólo o consumidor, n'outro o fornecedor, transacionando produtos e serviços" [1].

Nessa relação está inserido o Estado, como pessoa jurídica pública na prestação de serviços, conforme se depreende do artigo 3.° da lei consumeirista.

O maior princípio em nosso ordenamento jurídico e muito comentado nesta última década, pois norteia a todos os outros preceitos constitucionais e legislação infraconstitucional é o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no artigo 1.° inciso III  da C.F., fundamental à atender as necessidades básicas do ser humano e garantir sua sadia qualidade de vida, ainda que mínima.

E quais são esses direitos? em especial os elencados no artigo 6º da Carta Magna, a saber:

Art. 6° São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 2000).

Logo, temos que a má prestação de serviços públicos enseja reparação imediata aos interesses da sociedade brasileira pelo Estado fornecedor, uma vez que se os direitos sociais não são atendidos à proporcionar uma vida sadia, digna, significa dizer que o texto maior não está sendo cumprido.

Destarte, no oposto temos, ao menos a grande massa, excetuando-se àqueles que possuem um maior poder econômico e que diante de uma péssima prestação de serviços na saúde pública, segurança, previdência, moradia, entre outros direitos sociais já mencionados, podem socorrer-se a atividades privadas.

Claramente não podemos deixar de registrar as raras exceções, mas a falta de vontade política dos entes públicos em todas as suas esferas é fato, e claro que toda esta prestação depende de erário, o que não é difícil de ter, pois a sociedade brasileira paga bem caro por isso, além de deter o monopólio de algumas atividades econômicas na forma do artigo 177 da C.F., e por decorrência surge a obrigação do Estado como responsável pelos serviços prestados à sociedade.

Ademais, a abrangência transindividual torna-se mais grave a ausência de uma prestação de serviços com qualidade, sendo passível de sanção "Com efeito, os ilícitos perpetrados contra os consumidores podem atingir interesses ou direitos garantidos em nível administrativo, ou constituir-se em atentados de caráter penal ou civil, autorizando, pois, reações nas três esferas, tanto pelos órgãos de defesa quanto pelas associações preivadas, ou pelo próprio lesado" [2].

Por derradeiro, eis a conclusão, dentro de um Estado Democrático de Direitos não há como negar a responsabilidade do Estado, na qualidade de prestador de serviços à sociedade para fornecer educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade, à infância e assistência aos desamparados, na forma da Constituição Federal de 1988, Constituição chamada de Cidadã.

[1] Rizzatto Nunes, Luiz Antonio. O Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil. Disponível em: 2006 - Acesso em 16.3.2008.

[2] Bittar, Carlos Alberto. Direitos do Consumidor – Código de Defesa do Consumidor. 5. ª edição, Ed. Forense Universitária, 2002, p. 75.

Licença-Maternidade Para a Mãe Adotiva

MUDANÇA NA LEGISLAÇÃO

Licença-Maternidade Para a Mãe Adotiva - Período de Afastamento

Por Douglas Marcus e *Hugolino Nunes de Figueiredo Neto

A licença-maternidade para as mães adotivas e mulheres que obtém guarda de crianças foi instituída pela lei nº 10.421/2002, que acrescentou o artigo 392-A a CLT e determina o tempo de afastamento da mãe de acordo com a idade da criança:

- até um ano: 120 dias de licença;

- entre um e quatro anos: 60 dias licença;

- entre quatro e oito anos: 30 dias de licença.

A lei nº 12.010/2009, publicada no Diário Oficial em 04.08.2009, revoga o artigo 392-A da CLT e assegura 120 dias de afastamento por licença-maternidade para a mãe adotiva independente da idade da criança.

Esta alteração produzirá efeitos a partir de 02.11.2009, assim, até 01.11.2009 o período de licença-maternidade da mãe adotiva segue o estabelecido pelo artigo 392-A da norma celetista; Ressalvando que até o momento não houve regulamentação da Lei nº 12.010.

O salário-maternidade para a mãe adotiva ou que obtiver a guarda judicial de crianças é pago diretamente pela Previdência Social de acordo com o artigo 71-A, parágrafo único da lei 8.213/91; Aludido dispositivo também foi instituído pela Lei 10.421/2002 que acrescentou o artigo à lei que dispõe sobre Planos de Benefícios da Previdência Social.

Ocorre que a recente lei de Adoção nº 12.010/09, nada mencionou sobre a revogação ou alteração do artigo 71-A da lei previdenciária, que regula o salário maternidade para a mãe adotante estipulando o prazo do benefício de acordo com a idade da criança adotada, senão vejamos:

Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1(um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade. (Incluído pela Lei nº 10.421, de 15/4/2002)

Parágrafo único. O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 5/8/2003)

Assim, face à entrada em vigor da nova Lei de Adoção que produzirá efeitos a partir de novembro/2009, restará uma contradição aparente de normas no que tange a licença maternidade da mãe adotante de criança acima de 1 ano de idade, já que a legislação trabalhista passou a adotar o prazo de 120 dias e a legislação previdenciária se mantém no prazo inferior.

Com efeito, o auxílio-maternidade disposto no art. 392, da CLT, consiste no benefício de ordem laboral, assegurado ao trabalhador enquanto o salário-maternidade, prescrito no Art. 71, da Lei 8.213/91, compreende benefício de natureza previdenciária; Assim, a princípio, não há incompatibilidade entre ambos os institutos, se na esfera laboral ele é tratado de uma maneira e no plano previdenciário de forma diversa.

A mudança legislativa quis assegurar à mãe adotante o mesmo período de licença-maternidade já deferido à gestante; Significa dizer que, no plano trabalhista, regido pela CLT, tem a mãe adotante, agora, o mesmo período de licença-maternidade conferida à gestante (mãe biológica), até por uma questão de isonomia entre ambas em relação ao objeto principal dos institutos, qual seja, a proteção à maternidade.

E isso não traz à empresa nenhum custo adicional, já que, mantido o art. 71-A, da Lei 8.213/91, assegura que o pagamento desse benefício previdenciário se dá com recursos do Fundo do Regime Geral da Previdência Social.

O fundamento está na parte final do art. 70, da Lei 8.213/91:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. (destacamos)

Ora, a lei 10.710/03 veio na esteira de proteção à maternidade, como veio também a lei 12.010/09, bastando ver que ela assim dispõe em seu primeiro dispositivo:

Art. 1° Esta Lei dispõe sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei 8069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente.

Cabe lembrar aqui que, embora a Lei 10.710/03 tenha atribuído à empresa a obrigação de pagar diretamente o correspondente benefício previdenciário à segurada empregada, esse pagamento representa apenas uma antecipação do pagamento final a cargo da Previdência Social, já que o empresário dele se ressarcirá, conforme expressamente menciona o art. 72, §1º, da Lei 8.213/91.

O Parágrafo único do art. 71-A (não revogado) é claro no sentido de atribuir à Previdência Social a responsabilidade pelo pagamento do benefício previdenciário o que, combinado com o art. 72, §1º, acima mencionado, afasta, por completo, da esfera da empresa, o custo por esse benefício.

Dessa forma, em relação às mães empregadas, seja no plano celetista, seja no plano previdenciário, e ainda que persista a gradação do art. 71-A da lei 8.213/91, haverá de ser de 120 (cento e vinte) dias a licença-maternidade e o respectivo salário-maternidade.

Entretanto, essa não é uma preocupação das seguradas, mas, eventualmente das empresas, já que o art. 392, "caput" da CLT, assim dispõe: Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

Assim, ainda que houvesse entendimento no sentido de não se estender o salário-maternidade às mães adotantes, por força de uma interpretação literal e restritiva, isso não afastaria das mães empregadas celetistas e trabalhadoras avulsas o direito ao gozo da licença e da conseqüente remuneração, oriunda da empresa ou da Previdência Social; Isso não há de ocorrer, pois a interpretação aqui há de ser sistemática e teleológica, pela qual forçoso concluir que o benefício previdenciário se estende também à mãe adotante, pelos 120 dias, mesmo prazo do benefício trabalhista.

Igual sorte, entretanto, parece não assistir às demais seguradas da previdência social, facultativa e contribuinte individual, também destinatárias do salário-maternidade, pois, por primeiro, o art. 392-A refere-se exclusivamente à segurada empregada celetista e, por segundo, a redação do art. 71-A, nesse caso, produz efeitos em relação a elas, já que aqui o que se pretende é limitar o âmbito de abrangência da concessão do benefício previdenciário, que já existe por força de uma previsão legal que estendeu os limites do benefício previsto no art. 7º, inciso XVIII, da Carta Magna, que assegura a percepção do benefício constitucional à gestante, apenas, embora a adoção possa, sob certas circunstâncias, ser equiparada à maternidade, protegida pelo dispositivo em comento.

Vale lembrar, por pertinente, que se tivesse havido a revogação do art. 71-A, "caput”, da lei 8.213/91, em especial a gradação ali prevista quanto às idades de adoção do menor, não haveria a limitação do benefício previdenciário à mãe-adotante conforme ali disposto, o que poderia resultar em concessão do benefício em qualquer idade, o que parece não vir de encontro ao objetivo dos benefícios previdenciário e trabalhista, que quer proteger a convivência entre mãe e filho a partir de um estágio de formação em que se desenvolvem os aspectos psicológicos de uma forma mais profunda - e aí a escolha do limite de idade.

De qualquer forma, e ainda que não haja até hoje previsão infra-legal normatizando a questão perante o INSS, nem no Decreto n.° 3.048/99 nem na IN 20, e, considerando as eventuais divergências de entendimento que poderão surgir, inclusive perante mesmo a Autarquia Previdenciária, não será desarrazoado o entendimento que, sob o pálio da dignidade da pessoa humana e da proteção à maternidade, estenda às demais seguradas aqui mencionadas o benefício previdenciário de 120 dias, o que poderá se dar inclusive na esfera do Poder Judiciário, a quem caberá, em última análise e ante a manutenção da ausência de normatização específica, interpretar a real extensão das alterações legislativas em comento.

* Possui graduação em DIREITO pela Universidade Braz Cubas (1995). Atualmente é professor empregado do Centro Universitário Anhanguera e procurador federal de 1a. categoria - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em DIREITO REGULATÓRIO E ECONÔMICO, DIREITO DO TRABALHO, DIREITO PREVIDENCIÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO.

Aos meus alunos e colegas de profissão

Ser ou não ser eis a questão! Quem se dedica vence, quem planta colhe, é impossível semear, cultivar e não colher seus frutos.

Estudar, perseverar, fazer a diferença a cada dia, não ter dúvidas ou não levá-las para casa, tudo isso se traduz em uma palavra: sucesso, este é o segredo.

Este blog é dedicado a todos alunos que plantam sua semente em minha vida acadêmica, pois nem sei se aprendo mais com cada um deles ou se estou ali para ensinar-lhes algo, sobre a vida, sobre o desafio, por vezes sobre o direito.

Aos meus colegas de profissão, parabenizo pela àrdua missão, seja na docência ou no direito, que não socorre aos que dormem, por isso, estamos sempre acordados à luz do conhecimento, ora pragmático, ora filosófico ou científico. 

Quero desejar a todos uma boa leitura, bom início de semestre letivo e muita Paz!

Douglas Marcus

Fotos em Brasília - Tribunal Superior do Trabalho - Junho de 2009.

Em visita na capital Brasília pude conhecer alguns colegas advogados do escritório Paixão Cortês e o Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Vossa Excelência Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos.

Dano Moral à Pessoa Jurídica

Ao longo da vida, da existência, as pessoas vão adquirindo bens, valores, posições, constituindo tanto o patrimônio material, como também o moral.

A preocupação com a dignidade da pessoa humana e as normas que regulam a conduta da vida em sociedade, aponta, desde os primórdios, pela preservação de sua individualidade, inclusive o próprio texto sagrado, a Bíblia, é citado a exemplo de valores éticos e morais que influenciam toda a sociedade.

Nas relações de trabalho, também podemos encontrar figuras que possuem bens, tanto de natureza patrimonial como não patrimonial ou extrapatrimonial, que são protegidos pelo nosso ordenamento jurídico; A exemplo de bens patrimoniais da pessoa jurídica podemos citar as máquinas, as instalações, os ativos daquela empresa, e extrapatrimoniais, todos àqueles que agregam valores à sua personalidade, tais como o nome, a imagem, a marca, entre inúmeros outros.

Neste particular, assume grande relevância o disposto nos incisos V e X do artigo 5° da Constituição Federal de 1988, pois o legislador constitucional não fez qualquer distinção entre pessoa física (natural) e a pessoa jurídica, ou seja, independentemente de sua natureza, são passíveis de indenização por danos morais.

Assim, os direitos da personalidade da empresa também estão assegurados pela norma, como previsto no artigo 52 do Código Civil Brasileiro, in verbis:

“Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”.

Importante é destacar que dentro do capítulo II do Código Civil, “Dos Direitos da Personalidade” o legislador também não diferenciou a guisa de proteção da pessoa física ou jurídica.

Como explica Enoque Ribeiro dos Santos, “... a ocorrência do dano moral equivale um indivíduo colocar o outro em situação de desequilíbrio, seja psíquico ou mental, através de um ato lesivo, ilícito, e que deve ser reparado pelo ordenamento jurídico” (1).

“Durante muito tempo persistiu o entendimento de que o chamado dano puramente moral não poderia ser indenizado uma vez que não poderia ser avaliado em pecúnia. Afirmava Minozzi, que a duração da sensação dolosa só pode ter influência na avaliação e nunca no reconhecimento da existência de dano. A doutrina, todavia, vinha solapando o entendimento dos tribunais sob o argumento de que não é o dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída à palavra dor o mais largo significado” (2).

O Superior Tribunal de Justiça também já se posicionou sobre o tema, quando editou a súmula n.° 227, que assim diz:

“A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

Por esse entendimento, poderá o empregado violar o patrimônio moral da empresa, do empregador, seja pessoa física ou jurídica, como, por exemplo:

 A violação de informações restritas do empregador, não permitidas ou que lhe cause prejuízos;

 Divulgar informações inverídicas quanto à marca da empresa;

 Ofensa ao nome ou imagem da empresa;

 A exposição na mídia do nome da empresa, sem autorização desta, noticiando fatos pejorativos, entre outros.

Concluí-se que, as pessoas jurídicas também podem sofrer danos morais e, até, caber indenização por isso, a exemplo citado é nas relações de trabalho, que somos a extensão da imagem da empresa e a conduta na realização do trabalho deve se pautada na ética, sigilo nas informações, confiança e profissionalismo, sob pena de violar os direitos da personalidade da empresa.

Douglas Marcus

Data da elaboração 01.07.2009

Notas:

1) Enoque Ribeiro dos Santos, O dano moral na dispensa do empregado, p. 17.

2) Francisco Antônio de Oliveira, Revista ltr, n. 62, 1998, p. 01.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BÍBLIA SAGRADA, Referência Thompson. São Paulo: Vida, 1996.

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994, 1 v..

CAHALLI, Yussef Said. Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, 2 v..

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. 14ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000, 7 v..

MAGANO, Octavio Bueno. Danos Morais no Direito do Trabalho. Revista Trabalho & Doutrina, São Paulo: Saraiva, n.º 10, 1996.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 1999.

OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Do Dano Moral . Revista Ltr , São Paulo: Ltr , n.º 01, 1998, 62 v..

RÁO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,1991, 60 v..

SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O Dano Moral na Dispensa do Empregado. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2000.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.