Advogado * Professor * Palestrante
Consultor Jurídico Especializado - Professor em Cursos de Graduação e Pós-Graduação; Mestre em Direito Difusos e Coletivos - Pós Graduado em Direito e Processo do Trabalho - Examinador da Comissão Permanente de Estágio e Exame de Ordem - OAB/SP - Professor e Coordenador de Cursos no Centro Universitário Paulistano
UniPaulistana - Professor da NORD - Educação Corporativa - Professor do IEFAP - Instituto de Ensino, Formação e Aperfeiçoamento em Pós-Graduação; Palestrante e realizador de treinamentos e workshops.
*Foi apresentador do Programa Direitos e Deveres do Cidadão na TV Geração Z Conteúdo UOL - Confira Acervo.



14 de fevereiro de 2010

A Tutela Jurídica no Meio Ambiente do Trabalho Penoso e a Necessidade de Regulamentação do Adicional Previsto no Artigo 7.°, inciso XXIII da Constituição Federal


Por Ms. Douglas Marcus

O trabalho penoso é aquele que pode ser definido como inadequado às condições físicas e psicológicas dos trabalhadores, provocando um incômodo, sofrimento ou desgaste à saúde do trabalhador no ambiente de trabalho, este por sua vez, superior ao decorrente do trabalho normal, não se confundindo com o perigoso e nem o insalubre, mas podendo somar-se a estes por ter um reflexo maior na vida do trabalhador, carecendo de regulamentação em nosso ordenamento jurídico.

I - INTRODUÇÃO

Ao longo da evolução humana, a preocupação com a dignidade, bem como as normas que regulam a conduta do ser humano, visam zelar pela preservação de sua individualidade, onde no direito do trabalho, a vida e a saúde do trabalhador, em seu meio ambiente, tornaram-se importantes para uma sadia qualidade de vida.

No Estado é onde encontrarmos as normas necessárias à proteção da sociedade, o controle, as regras e a punição dáqueles que não se sujeitam.

Seja de caráter regulador ou sancionatório, punitivo ou pedagógico, a norma existe como um dever- ser para sociedade e Estado, especialmente para atender sua finalidade, o bem comum.

Fixada a norma jurídica, a tarefa principal passa a ser a construção de uma certeza do discurso científico, pois a norma empresta significado jurídico a um fato social, de forma que esse possa ser interpretado.

O trabalho pode ser definido como toda ação humana, realizada com a energia física ou mental, produzindo efeitos no próprio ser que o realiza.

“Penoso é o trabalho desgastante para a pessoa humana; é o tipo de trabalho que, por si ou pelas condições em que exercido, expõe o trabalhador a um esforço além do normal para as demais atividades e provoca desgaste acentuado no organismo humano” (SIMÃO DE MELO, 2006, p. 132).

Existindo sua previsão na Constituição Federal, embora dependa de regulamentação, não há como se ignorar a importância da norma jurídica, conquanto sua eficácia dependa do valor social e seu fiel cumprimento, dentro da necessidade e possibilidade.

A finalidade do presente estudo é demonstrar a importância da regulamentação do trabalho penoso em nosso ordenamento jurídico, não de forma coletiva, destinada apenas a algumas categorias, mas no sentido mais amplo e difuso, dentro do meio ambiente do trabalho, como previsão celetista e estabelecendo critérios que viabilizem sua efetividade em face da atenção dispensada em nosso direito.

II - O TRABALHO PENOSO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Até hoje o trabalho penoso não foi regulamentado no direito do trabalho e por conseqüência não é remunerado com o aludido adicional constitucional que trata o artigo 7.°, inciso XXIII da Constituição Federal de 1988, in verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Destarte, mesmo pela falta de regulamentação específica, o Estado e os operadores do direito não podem deixar que a referida norma não produza sua eficácia, sem seu efetivo cumprimento, pois esta não foi a intenção do legislador que a criou.

Partindo de que todo trabalhador tem direito a uma vida digna, dentro do ambiente do trabalho, os direitos coletivos ou metaindividuais passaram a ter importância no mundo jurídico, a partir da Segunda Guerra Mundial, período em que se inicia a necessidade de compor lides que transcendiam o interesse individual.

A Revolução Industrial representa outro marco histórico em que as relações massificadas são mais evidentes, uma vez que as relações passam a ser impessoais, sendo necessária a intervenção de meios publicitários para a circulação de produtos, os quais passam a ser produzidos acima da necessidade do consumo humano.

Especialmente quando se refere aos direitos fundamentais, o legislador de 88 preocupou-se não só com a questão econômica, mas a ela atrelada ao homem, o próprio destinatário da norma, adaptado também ao novo conceito constitucional brasileiro.

É nas palavras da doutrina ambiental de Celso Antonio Pacheco FIORILLO (2006, p.303), que “com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o poder constituinte originário elevou à categoria de direito fundamental, e, portanto, de cláusula pétrea, a proteção à saúde do trabalhador bem como de todo e qualquer destinatário das normas constitucionais”.

O artigo 200, inciso VIII da Constituição Federal assim prevê:

Art. 200 - Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

(...)

VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

Logo, identificamos a proteção constitucional nos mencionados artigos com enfoque do meio ambiente do trabalho e sua previsão como tutela imediata, na medida em que se encontra respaldo na tutela mediata, conforme extrai-se do caput do artigo 225 da Constituição Federal de 1988, senão vejamos:

Art. 225 - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Ademais, “A dignidade da pessoa humana aparece em textos jurídicos importantes a partir de 1945; A Declaração Universal dos Direitos do Homem, art. 1. ° (1948), proclama que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. A Conferência Mundial de Direitos Humanos, de Viena, em junho de 1993, concluiu que todos os direitos humanos têm sua origem na dignidade e no valor da pessoa humana” (NASCIMENTO, 2007, p. 115), logo, após a Constituição em 1988, firmou-se o princípio Pátrio constitucional da dignidade da pessoa humana”.

Pode-se também interpretar a vontade do legislador, quando aprovada pelo Decreto n.° 1.254/ 1994, que promulga a Convenção n.° 155 da Organização Internacional do Trabalho, normas sobre Segurança e Saúde dos Trabalhadores e o Meio Ambiente de Trabalho, concluída em Genebra, em 22 de junho de 1981.

Nos termos do artigo 14 da Convenção 155 da OIT, medidas relativas ao meio ambiente do trabalho deverão ser adotadas:

“Medidas deverão ser adotadas no sentido de promover, de maneira conforme a prática e às condições nacionais, a inclusão das questões de segurança, higiene e meio ambiente de trabalho em todos os níveis, médio e profissional, com o objetivo de satisfazer as necessidades de treinamento de todos os trabalhadores”.

Neste sentido, realmente o legislador preocupou-se também com o meio ambiente do trabalho, harmonizando as normas já existentes a favor de seu destinatário – toda pessoa humana.

III - PREVISÕES INFRACONSTITUCIONAIS DO TRABALHO PENOSO

Embora encontrado no texto constitucional, sem regulamentação específica, a previsão do adicional de atividades penosas não é novidade no ordenamento jurídico brasileiro; A Lei n.° 3.087, de 26 de agosto de 1960, ao instituir a aposentadoria especial para os trabalhos penosos, insalubres e perigosos, sendo regulada pelo decreto n.° 53.831, de 15 de março de 1964, além de outros diplomas legais posteriores que tratam da matéria, indicava no anexo algumas atividades classificadas como penosas, vejamos:

- Trabalhos permanentes no subsolo em operações de cortes, furação, desmonte e carregamento nas frentes de trabalho (também consideradas como insalubres e perigosas);

- Trabalhos permanentes em locais de subsolo afastados das frentes de trabalho, galerias, rampas, poços, depósitos e etc.;

- Profissões de motorneiros e condutores de bonde, motoristas e cobradores de ônibus, motoristas e ajudantes de caminhão;

- Professores.

A Lei n.° 3.807, de 1960, foi posteriormente revogada pelo Decreto n.° 62.755, de 22 de maio de 1965.

Após, a Lei n.° 7.850, de 23 de outubro de 1989, considerava penosa, para efeito de concessão de aposentadoria especial aos 25 anos de serviços, a atividade profissional de telefonista, sendo revogada pela Lei n.° 9.528, de 10 de dezembro de 1997.

Atualmente, o adicional de atividades penosas está restrito à Lei n.° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que institui o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, que assim prevê:

Art. 71. O adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem nos termos, condições e limites fixados em regulamento.

Quanto ao trabalho do menor, o constituinte nada mencionou sobre o trabalho penoso, contudo, Sergio Pinto MARTINS (2003, P. 586) ensina que “certamente, não foi a intenção do legislador constituinte que o adolescente viesse a trabalhar em minas ou em subsolos, em pedreiras, em obras de construção civil, etc. O inciso II do art. 67 da Lei n.° 8.069/90 supriu essa deficiência, proibindo o trabalho do menor em atividades penosas” .

Entretanto, a falta de regulamentação, lacuna no ordenamento jurídico, não tem impedido que o adicional de atividades penosas seja concedido aos trabalhadores por meio de acordos e convenções coletivas de trabalho.

Ressalte-se que tramitam projetos-legislativos que abordam a necessidade de regulamentar o tema, propondo seus critérios e adoção, embora na maioria arquivados.

Desta feita, foram apontadas algumas normas infraconstitucionais da previsão do trabalho penoso, com seu respectivo adicional, mesmo de eficácia limitada, pois a Consolidação das Leis do Trabalho, decreto-lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943 ainda não o regulou.

Logo, para encontrar a proteção e reparação dos danos à saúde do trabalhador e visando equilibrar o poder do capitalisto, há de se tutelar, sobretudo, à dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III da CF/88), enquanto trabalhador que se é, dentro do meio ambiente laboral.

IV - O TRABALHO PENOSO, CONCEITOS

Aduz o magistrado Jorge Luiz Souto MAIOR (2005, p. 1) sobre o conceito do trabalho penoso, “Penoso é um trabalho que não apresenta riscos à saúde física, mas que, pelas suas condições adversas ao psíquico, acaba minando as forças e a alta estima do trabalhador, mais ou menos na linha do assédio moral”.

Para Octavio Bueno MAGANO (1998, p.54) entende que “atividades penosas são as geradoras de desconforto físico ou psicológico, superior ao decorrente do trabalho normal”.

Em termos de saúde pública, a psicóloga Leny SATO (1993, p. 197-198), define trabalho penoso como algo que diz respeito: “aos contextos de trabalho geradores de incômodo, esforço físico e mental, sentido como demasiados, sobre os quais o trabalhador não tem controle”.

O trabalho penoso, dentro da modernidade, também é aquele realizado em condições que expõem o trabalhador a um grau elevado de fadiga ou de stress, seja em minas de carvão ou dentro de um ambiente eletrônico.

Após tais considerações e não restringindo seu conceito, nem é a pretensão neste labor, entende-se por trabalho penoso aquele definido como inadequado às condições físicas e psicológicas dos trabalhadores, provocando um incômodo, sofrimento ou desgaste à saúde do trabalhador dentro do ambiente de trabalho, este por sua vez, superior ao decorrente do trabalho normal, não se confundindo com o perigoso e nem o insalubre, mas podendo somar-se a esses por ter um reflexo maior na vida do trabalhador, muitas vezes não sendo de imediato visível, mas com conseqüências maléficas ao decorrer do tempo.

V - CARACTERIZAÇÃO DAS ATIVIDADES PENOSAS

É durante a exaustiva jornada laboral que o trabalhador muitas vezes repete os mesmo gestos, sujeitos a cargas biopsíquicas que desgastam seu físico e seu mental, abalando o ser humano enquanto dispõe de sua força pró-interesses do capitalismo moderno.

Neste sentido, como já abordado, o princípio da dignidade da pessoa humana, dentro do direito do trabalho, assume seu espaço protetivo àqueles sujeitos às duras penas do trabalho que exercem, e o trabalho penoso está amparado por este princípio, embora no sentido lato sensu.

Abaixo são apontadas sugestões à proposta de regular algumas atividades que deveriam receber o adicional de penosidade, sem prentender esgotar seu rol:

1. Posturas incômodas, viciosas e fatigantes;

2. Esforços repetitivos;

3. Excessiva atenção ou concentração (meios eletrônicos);

4. Confinamento ou isolamento;

5. Contato com cadáveres;

6. Trabalhos realizados no subsolo de forma habitual;

7. Contato com o público que acarrete em desgaste psíquico;

8. Trabalho permanente em psiquiatrias, realizados em pacientes com doenças transmissíveis e com pacientes terminais;

9. Zonas de difícil acesso e infra-estrutura (fronteiras);

10. Trabalho em turnos ininterruptos de revezamento;

11. Trabalhos realizados com a utilização de equipamentos de proteção que impeçam o exercício de funções fisiológicas, como audição, tato, respiração e etc.

“Modernamente, defende-se que o pagamento de adicionais seriam o último recurso a ser utilizado, quando não for possível a eliminação ou neutralização do agente agressivo à saúde e à segurança do trabalhador, por meio da adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância” (DA SILVA, 2005, p.8-9).

Por conseqüência, o que não se é possível eliminar, deve-se compensar, pois aí esta o caráter pedagógico e punitivo da norma jurídica, para que produza seu efeito social no meio ambiente do trabalho.

VI - CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO QUANTUM

Quanto vale uma vida? Quanto custa a saúde? Estas questões já foram feitas quando da discussão da tarifação da indenização por danos morais.

Seja de caráter subjetivo ou objetivo, sua valoração não é algo fácil de estabelecer critérios específicos esgotando a problemática do adicional de penosidade.

Primeiro deve-se caracterizar quais as atividades, dentro de um rol que terão direito ao aludido adicional, para que então, classificá-las por graus de prejuízo à vida daquele trabalhador, bem já tutelado pela Constituição Federal, como vimos, ou ainda, pelas condições, por si só, acentuadas no risco.

Por outro lado, poderia ser por arbitramento, indenizações a título de adicional por trabalho penoso, como se faz no caso do dano moral, cabendo ao legislador e a todos os operadores do direito, desde acadêmicos, advogados, magistrados entre outros, refletirem sobre a questão do adicional de penosidade.

Por exemplo, estabelecendo comparações sobre critérios já adotados, prevê o artigo 109 da lei complementar n.° 005/2007, da Prefeitura Municipal de Dores do Indaiá – Minas Gerais, que assim estabelece:

Art. 109 – O adicional de penosidade será devido aos servidores em exercício em localidades cujas condições de vida que o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados pelo regulamento, podendo ser cumulativo com o adicional de periculosidade ou de insalubridade e corresponderá a 20% (vinte por cento) do vencimento padrão do servidor.

Independente da forma do quanto satisfazer com a paga do adicional, outra questão que merece destaque é a possibilidade de cumulação do adicional de penosidade com o de insalubridade ou periculosidade, como vimos no artigo supra, conquanto, há julgados distinguindo a natureza de cada um dos adicionais mencionados no artigo 7.°, inciso XXIII da Constituição Federal, por certo, quando falamos da remuneração pelo trabalho penoso, apenas admite-se por leis específicas de uma categoria ou pela previsão estabelecida em convenção coletiva de trabalho, além de que, o artigo 193 da norma celetista especificamente tratou da opção dos dois últimos, daí temos a necessidade de tutelar o trabalho penoso dentro do meio ambiente do trabalho à luz da Constituição Federal de 1998.

VII - CONCLUSÃO

A preocupação com a dignidade da pessoa humana, desde a sua existência, bem como as normas que regulam a conduta do ser humano, visa zelar pela preservação de sua individualidade, inclusive o próprio texto sagrado, a Bíblia, é citada a exemplo de valores éticos e morais que influenciam toda a sociedade.

Nesse contexto, a Constituição Federal de 1988 preocupou-se não só com a questão econômica, dentro de um sistema capitalista, mas a ela atrelada ao homem, o próprio destinatário da norma, adaptado também ao novo conceito constitucional brasileiro, o meio ambiente, dentre vários, o do trabalho.

Apontadas algumas normas infraconstitucionais da previsão do trabalho penoso, mesmo de eficácia limitada, a Consolidação das Leis do Trabalho, decreto-lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943 ainda não o regulou, muito embora o Brasil ratificasse a convenção n.° 155 da Organização Internacional do Trabalho, prevendo assim, mais uma vez, a possibilidade de ser definitivamente inserido no comando celetista.

O trabalho penoso é aquele definido como inadequado às condições físicas e psicológicas dos trabalhadores, provocando um incômodo, sofrimento ou desgaste à saúde do trabalhador dentro do ambiente de trabalho, esse por sua vez, superior ao decorrente do trabalho normal, não se confundindo com o perigoso e nem o insalubre, mas podendo somar-se a esses por ser um reflexo maior na vida do trabalhador.

A exemplo de como poderia ser pago o adicional de penosidade, tratando de um complemento ou ainda de cunho indenizatório, são inúmeras as sugestões e critérios que caberá ao legislador regular o que já é previsto na Constituição Federal de 1988, sendo importante satisfazer de forma a compensar o malefício que causa ao obreiro dentro do meio ambiente de trabalho.

Desta forma, embora exista previsão constitucional ao adicicional de penosidade, este carece de regulamentação específica, o que depende da vontade do legislador regular, especialmente no mundo contemporâneo, onde os trabalhadores vivem mais tempo no trabalho do que com suas próprias famílias ou em qualquer outra atividade, portanto torna-se imprescindível ver respeitada sua dignidade, enquanto pessoa humana que vive do fruto de seu trabalho.

Referências Bibliográficas

CARAMUZZO, Mônica. Trabalho Penoso Sustenta Avanço da Cana. Rios Vivos. Disponível em: http://www.riosvivos.org.br/canal.php?canal=50&mat_id=8429. Acesso em 13.05.2007.
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 7.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
MACHADO, Paulo Afonso Leme, Direito Ambiental Brasileiro, 3ª Edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
MAGANO, Octavio Bueno. ABC do direito do trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva . Manual Esquemático de Direito e Processo do Trabalho. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
MELO, Raimundo Simão de. Direito Ambiental do Trabalho e a Saúde do Trabalhador. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2006. 
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33ª ed. São Paulo: Ltr, 2007.
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica do Trabalhador. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2002.
SATO, Leny. A representação social do trabalho penoso. In: O Conhecimento no Cotidiano - As Representações Sociais na Perspectiva da Psicologia Social (M. J. P. Spink, org.), São Paulo: Brasiliense. 1993.
SILVA, Maria Auxiliadora da. Adicional de Atividades Penosas. Estudo realizado para Câmara dos Deputados, Brasília – DF, Set 2005.
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Competência Ampliada. Consultor Jurídico. Disponível em: < http://conjur.estadao.com.br/static/text/35906, 1> 2005 - Acesso em 13.05.2007.

Nenhum comentário:

Postar um comentário