Advogado * Professor * Palestrante
Consultor Jurídico Especializado - Professor em Cursos de Graduação e Pós-Graduação; Mestre em Direito Difusos e Coletivos - Pós Graduado em Direito e Processo do Trabalho - Examinador da Comissão Permanente de Estágio e Exame de Ordem - OAB/SP - Professor e Coordenador de Cursos no Centro Universitário Paulistano
UniPaulistana - Professor da NORD - Educação Corporativa - Professor do IEFAP - Instituto de Ensino, Formação e Aperfeiçoamento em Pós-Graduação; Palestrante e realizador de treinamentos e workshops.
*Foi apresentador do Programa Direitos e Deveres do Cidadão na TV Geração Z Conteúdo UOL - Confira Acervo.



26 de setembro de 2009

Licença-Maternidade Para a Mãe Adotiva

MUDANÇA NA LEGISLAÇÃO

Licença-Maternidade Para a Mãe Adotiva - Período de Afastamento

Por Douglas Marcus e *Hugolino Nunes de Figueiredo Neto

A licença-maternidade para as mães adotivas e mulheres que obtém guarda de crianças foi instituída pela lei nº 10.421/2002, que acrescentou o artigo 392-A a CLT e determina o tempo de afastamento da mãe de acordo com a idade da criança:

- até um ano: 120 dias de licença;

- entre um e quatro anos: 60 dias licença;

- entre quatro e oito anos: 30 dias de licença.

A lei nº 12.010/2009, publicada no Diário Oficial em 04.08.2009, revoga o artigo 392-A da CLT e assegura 120 dias de afastamento por licença-maternidade para a mãe adotiva independente da idade da criança.

Esta alteração produzirá efeitos a partir de 02.11.2009, assim, até 01.11.2009 o período de licença-maternidade da mãe adotiva segue o estabelecido pelo artigo 392-A da norma celetista; Ressalvando que até o momento não houve regulamentação da Lei nº 12.010.

O salário-maternidade para a mãe adotiva ou que obtiver a guarda judicial de crianças é pago diretamente pela Previdência Social de acordo com o artigo 71-A, parágrafo único da lei 8.213/91; Aludido dispositivo também foi instituído pela Lei 10.421/2002 que acrescentou o artigo à lei que dispõe sobre Planos de Benefícios da Previdência Social.

Ocorre que a recente lei de Adoção nº 12.010/09, nada mencionou sobre a revogação ou alteração do artigo 71-A da lei previdenciária, que regula o salário maternidade para a mãe adotante estipulando o prazo do benefício de acordo com a idade da criança adotada, senão vejamos:

Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1(um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade. (Incluído pela Lei nº 10.421, de 15/4/2002)

Parágrafo único. O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 5/8/2003)

Assim, face à entrada em vigor da nova Lei de Adoção que produzirá efeitos a partir de novembro/2009, restará uma contradição aparente de normas no que tange a licença maternidade da mãe adotante de criança acima de 1 ano de idade, já que a legislação trabalhista passou a adotar o prazo de 120 dias e a legislação previdenciária se mantém no prazo inferior.

Com efeito, o auxílio-maternidade disposto no art. 392, da CLT, consiste no benefício de ordem laboral, assegurado ao trabalhador enquanto o salário-maternidade, prescrito no Art. 71, da Lei 8.213/91, compreende benefício de natureza previdenciária; Assim, a princípio, não há incompatibilidade entre ambos os institutos, se na esfera laboral ele é tratado de uma maneira e no plano previdenciário de forma diversa.

A mudança legislativa quis assegurar à mãe adotante o mesmo período de licença-maternidade já deferido à gestante; Significa dizer que, no plano trabalhista, regido pela CLT, tem a mãe adotante, agora, o mesmo período de licença-maternidade conferida à gestante (mãe biológica), até por uma questão de isonomia entre ambas em relação ao objeto principal dos institutos, qual seja, a proteção à maternidade.

E isso não traz à empresa nenhum custo adicional, já que, mantido o art. 71-A, da Lei 8.213/91, assegura que o pagamento desse benefício previdenciário se dá com recursos do Fundo do Regime Geral da Previdência Social.

O fundamento está na parte final do art. 70, da Lei 8.213/91:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. (destacamos)

Ora, a lei 10.710/03 veio na esteira de proteção à maternidade, como veio também a lei 12.010/09, bastando ver que ela assim dispõe em seu primeiro dispositivo:

Art. 1° Esta Lei dispõe sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei 8069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente.

Cabe lembrar aqui que, embora a Lei 10.710/03 tenha atribuído à empresa a obrigação de pagar diretamente o correspondente benefício previdenciário à segurada empregada, esse pagamento representa apenas uma antecipação do pagamento final a cargo da Previdência Social, já que o empresário dele se ressarcirá, conforme expressamente menciona o art. 72, §1º, da Lei 8.213/91.

O Parágrafo único do art. 71-A (não revogado) é claro no sentido de atribuir à Previdência Social a responsabilidade pelo pagamento do benefício previdenciário o que, combinado com o art. 72, §1º, acima mencionado, afasta, por completo, da esfera da empresa, o custo por esse benefício.

Dessa forma, em relação às mães empregadas, seja no plano celetista, seja no plano previdenciário, e ainda que persista a gradação do art. 71-A da lei 8.213/91, haverá de ser de 120 (cento e vinte) dias a licença-maternidade e o respectivo salário-maternidade.

Entretanto, essa não é uma preocupação das seguradas, mas, eventualmente das empresas, já que o art. 392, "caput" da CLT, assim dispõe: Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

Assim, ainda que houvesse entendimento no sentido de não se estender o salário-maternidade às mães adotantes, por força de uma interpretação literal e restritiva, isso não afastaria das mães empregadas celetistas e trabalhadoras avulsas o direito ao gozo da licença e da conseqüente remuneração, oriunda da empresa ou da Previdência Social; Isso não há de ocorrer, pois a interpretação aqui há de ser sistemática e teleológica, pela qual forçoso concluir que o benefício previdenciário se estende também à mãe adotante, pelos 120 dias, mesmo prazo do benefício trabalhista.

Igual sorte, entretanto, parece não assistir às demais seguradas da previdência social, facultativa e contribuinte individual, também destinatárias do salário-maternidade, pois, por primeiro, o art. 392-A refere-se exclusivamente à segurada empregada celetista e, por segundo, a redação do art. 71-A, nesse caso, produz efeitos em relação a elas, já que aqui o que se pretende é limitar o âmbito de abrangência da concessão do benefício previdenciário, que já existe por força de uma previsão legal que estendeu os limites do benefício previsto no art. 7º, inciso XVIII, da Carta Magna, que assegura a percepção do benefício constitucional à gestante, apenas, embora a adoção possa, sob certas circunstâncias, ser equiparada à maternidade, protegida pelo dispositivo em comento.

Vale lembrar, por pertinente, que se tivesse havido a revogação do art. 71-A, "caput”, da lei 8.213/91, em especial a gradação ali prevista quanto às idades de adoção do menor, não haveria a limitação do benefício previdenciário à mãe-adotante conforme ali disposto, o que poderia resultar em concessão do benefício em qualquer idade, o que parece não vir de encontro ao objetivo dos benefícios previdenciário e trabalhista, que quer proteger a convivência entre mãe e filho a partir de um estágio de formação em que se desenvolvem os aspectos psicológicos de uma forma mais profunda - e aí a escolha do limite de idade.

De qualquer forma, e ainda que não haja até hoje previsão infra-legal normatizando a questão perante o INSS, nem no Decreto n.° 3.048/99 nem na IN 20, e, considerando as eventuais divergências de entendimento que poderão surgir, inclusive perante mesmo a Autarquia Previdenciária, não será desarrazoado o entendimento que, sob o pálio da dignidade da pessoa humana e da proteção à maternidade, estenda às demais seguradas aqui mencionadas o benefício previdenciário de 120 dias, o que poderá se dar inclusive na esfera do Poder Judiciário, a quem caberá, em última análise e ante a manutenção da ausência de normatização específica, interpretar a real extensão das alterações legislativas em comento.

* Possui graduação em DIREITO pela Universidade Braz Cubas (1995). Atualmente é professor empregado do Centro Universitário Anhanguera e procurador federal de 1a. categoria - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em DIREITO REGULATÓRIO E ECONÔMICO, DIREITO DO TRABALHO, DIREITO PREVIDENCIÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO.





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