Advogado * Professor * Apresentador

Consultor Jurídico Especializado - Professor em Cursos de Graduação e Pós-Graduação; Mestre em Direito Difusos e Coletivos - Pós Graduado em Direito e Processo do Trabalho - Examinador da Comissão Permanente de Estágio e Exame de Ordem - OAB/SP - Coordenador e Professor dos Cursos de Segurança do Trabalho e Gestão Hospitalar do Centro Universitário Paulistano-UniPaulistana, Professor do IEFAP - Institudo de Ensino, Formação e Aperfeiçoamento em Pós-Graduação; Palestrante e realizador de treinamentos e workshops. *Foi apresentador do Programa Direitos e Deveres do Cidadão na TV Geração Z Conteúdo UOL - Confira Acervo

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1 de novembro de 2009

Dos Crimes Contra a Previdência Social

Aborda: Breve Histórico da Previdência Social e sua Evolução no Brasil e no Mundo; Crimes Contra a Previdência Social; Apropriação Indébita Previdenciária; Dificuldades Financeiras, Inexigibilidade de conduta diversa?Princípio da insignificância  e o Valor do Débito; Inconstitucionalidade: prisão por dívida? Em Resumo - Considerações Finais

1. Breve Histórico da Seguridade Social - Evolução no Mundo

 O Direito Previdenciário como fruto da revolução industrial e do desenvolvimento da sociedade humana, em especial aos inúmeros acidentes de trabalho.

 Roma: a família romana tinha a obrigação de prestar assistência aos servos e clientes, numa forma de associação mediante contribuição de seus membros - (controle do pater familias).

 1601 – Lei dos Pobres (Poor Law Act) Inglaterra; Considerada a 1.ª lei sobre assistência social.

 1883 – Prússia, atual Alemanha, denominado o 1.° sistema de seguro social, com a lei do seguro-doença.

 1919 – Criação da OIT – Fixando princípios de cunho humano como a busca à Seguridade Social no âmbito internacional.

 1919 – Constituição de Weimar na Alemanha.

 1948 – Declaração Universal dos Direitos Humanos.

 1952 – Convenção 102 da OIT sobre norma mínima para seguridade.

2. Breve Histórico da Seguridade Social - Evolução no Brasil

 1543 – É fundada a Santa Casa de Misericórdia de Santos, por Brás Cubas, visando a entrega das prestações assistenciais.

 1793 – Plano dos Oficiais da Marinha que vigorou por mais de cem anos.

 1824 – Constituição Imperial assegurava socorros públicos destinado à população carente.

 1835 – Decreto MONGERAL – Estatutos do Montepio da Economia dos Servidores Públicos – entidade de previdência privada. Ainda existe!

 1889 – Proclamação da República, iniciou-se um movimento de estabelecimento à proteção associativa a vários segmentos da sociedade brasileira, como dos funcionários dos correios ( Decreto n.° 9.212-1/89) e a Caixa de Pensões dos operários da imprensa nacional ( Decreto n.° 10.269/89).

 1919 – Lei n.° 3.724 – Lei do Acidente do Trabalho, consagrando a responsabilidade objetiva do empregador.

 1923 – Lei Elói Chaves: 24/01 Considerado o dia da Previdência Social - Decreto Legislativo n.° 4.682/83, determinava a criação de caixas de aposentadoria e pensões para os empregados ferroviários.

 1934 – Constituição Federal – Faz a primeira menção expressa aos direitos previdenciários prevendo o custeio tripartite de controle estatal.

 1966 – Criação do INPS – Decreto-Lei n.° 72 – unificando os institutos previdenciários com a gestão estatal.

 1971 – PRORURAL – L.C. n.° 11 – regula a proteção previdenciária ao trabalhador rural.

 1988 – Constituição Federal – Institui a Seguridade Social no Brasil, com custeio tripartite e três áreas de atuação: assistência social, à saúde e previdência social.

 1991 – Edição da Lei n.° 8.212 e n.° 8.213, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social e planos de benefícios, respectivamente.

3. Crimes contra a Previdência Social

 Art. 6° São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 2000). (Grifamos)

 Conceito à luz do caput do artigo 194 da CF: A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

 Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...) (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

 Após a CF/88, o Brasil deixou de ser um Estado previdência que garante apenas proteção aos trabalhadores para ser um Estado de Seguridade Social que garante proteção universal à sua população, devendo ser garantido o mínimo social necessário à existência humana digna (preceitos do Lord Beveridge).

 A Lei 9.983 de 14 de julho de 2000, introduziu novos artigos no Código Penal: desses, trataremos de um que é voltado à tutela do sistema previdenciário, a saber, a apropriação indébita previdenciária.

4. Apropriação Indébita Previdenciária

Código Penal:

Artigo 168 – A: Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:


Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Quanto à Objetividade Jurídica: A localização do referido artigo nos ajuda a identificar sua objetividade, pois situado no Título II da parte Especial do Código Penal – “Dos Crimes contra o Patrimônio”, visa a proteger o patrimônio não de uma pessoa, mas de algumas pessoas, da coletividade de cidadãos que fazem parte do sistema previdenciário protegendo seu patrimônio.

Embora se fale de crime contra a Previdência Social, no fundo é a Seguridade Social, pela previsão contida no artigo 194 da CF, e muito embora tenham sua natureza tributária discutida, não podem ser excluídas do sistema tributário como um todo, pois se aplicam as normas gerais da legislação tributária artigos 146, III e 149 da CF, assim a ordem tributária também faz parte da objetividade jurídica desse tipo penal – contribuições previdenciárias como interesse público.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:


I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

Diferentemente do caput, aqui o legislador da norma penal fala em “quem deixar de recolher” correspondendo, mutatis mutandis, é o mesmo que repassar e, posteriormente, no final do dispositivo, alude à importância “descontada de pagamento” ou “arrrecadada do público”.

É ampliado o objeto do crime, referindo-se a “outra importância”, já não mais se restringe a contribuições, mas a quaisquer valores desde que descontadas de “pagamento efetuado aos segurados, a terceiros ou arrecadada do público”.

Deixar de...

II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

“Despesas contábeis” são as consumidas com o pagamento dos serviços de contabilidade, mas não é disso que cuida o legislador, e sim de desembolsos de gastos contabilizados de um modo em geral.

Custos tem semelhança com despesas, no segmento das atividade-meio da empresa, pagamentos feitos à aquisição de meios que tornam possível a comercialização de produtos ou a prestação de serviços.

Deixar de...

III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

Aqui se refere à benefícios que o segurado tem direito de receber da previdência social, mas que são pagos pela empresa para posterior compensação (convênios).

Com a Lei 10.710/2003 – O pagamento do salário maternidade biológico (excluindo seguradas adotantes e avulsas) voltou a ser pago pela empresa e abatido da guia de recolhimento devidos à Previdência social, equiparado ao procedimento do salário família; (Obs. veja artigo anterior sobre a licença maternidade para as mães adotantes).

Obs.: Em caso de empregos concomitantes, a segurada fará jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego, artigo 72 da Lei 8.213/91 – renda mensal igual a sua remuneração integral.

§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

Ocorre a extinção da punibilidade quando o agente procede por sua iniciativa (dolo):

Declarar – consiste em o contribuinte fornecer as declarações indicadas na forma da lei e do regulamento com referência aos fatos geradores de obrigações fiscais da autarquia federal. Ex. Emissão e entrega de GFIP.

Confessar – significa admitir ter havido a retenção ou não, subsistir débito, e estar com a intenção de quitá-lo. EX. Acordo de parcelamento.

Quitação – além de declarar ou confessar a existência do débito, o sujeito passivo pode por fim a punibilidade se recolher os valores correspondentes antes do início da ação fiscal – Pagamento.

Prestar informações, significa que quando determinado por lei este não se omiti a indicar os fatos geradores de contribuições previdenciárias ou outras de interesse do INSS.

Artigo 9.° da Lei n.° 10.684/2003:

Art. 9° É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168 -A e 337 - A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.


§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Parcelamento: Há quem diga que este não extingue a punibilidade, mas sim haja suspensão da punibilidade até o pagamento final.

CTN no art. 156 aduz sobre as modalidades de extinção do crédito tributário – inciso III pela transação;

Parcelamento, outra posição é que no crime de Apropriação indébita não se pode admitir o parcelamento como forma equiparada ao pagamento como causa de extinção da punibilidade, isso porque, tratando de contribuições descontadas do pagamento de segurados, não cabe parcelamento, conforme artigo 38, par. 1.° da Lei 8.212/91 (podendo excetuar-se as contribuições apenas devidas pelo empregador, por analogia ao 1.° da lei 9.129/95 – lei temporal).

§ 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

Equiparado ao par. 2.° do inciso III do artigo 168-A do Código Penal anteriormente estudado, ou seja, extingue-se a punibilidade PELO PAGAMENTO, porém aqui não insere o limitador temporal, ou seja, “antes da ação fiscal” e nem cita a questão da “espontaneidade do agente” - Mais benéfica.

Código Penal - artigo 168-A:

§ 3° É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:


I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou

Faculdade do magistrado – Perdão Judicial – Deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa: Atenuar a pena.

I - Tem que ter havido pagamento voluntário antes da denúncia pelo Ministério Público.


II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

Em relação ao limite mínimo para ajuizamento das execuções fiscais, novidade reside na Portaria n.° 49, de 01 de abril de 2004, do Ministro da Fazenda, que autoriza (a) a não inscrição como dívida ativa da União de débitos com a Fazenda Nacional de valor até R$ 1.000,00 e (b) o não ajuizamento das execuções fiscais de débitos até R$ 10.000,00. Ora, se esse último valor não é relevante para fins fiscais, com muito maior razão não o será para fins penais. Débitos fiscais com a Fazenda Pública da União até R$ 10.000,00, em suma, devem ser considerados penalmente irrelevantes. Se nem sequer é o caso de execução fiscal, com maior razão não deve ter incidência o Direito Penal.

Portaria MPS n.° 296 de agosto de 2007 – autoriza o não ajuizamento das execuções fiscais de dívida do INSS de valor até R$ 10.000,00.

Artigo 34 da Lei n.° 9.249/1995

Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

A diferença entre esse artigo e do inciso I, par. 3.° do artigo 168-A do Código Penal, está no momento para a extinção da punibilidade, neste caso antes do recebimento da denúncia e não do oferecimento.

5. Dificuldades Financeiras, Inexigibilidade de conduta diversa?

A condição para a eficácia do artigo 168-A , par. 3.° é que o agente seja primário e de bom antecedentes e do exame desses dois requisitos suscita-se a controvertida questão das condições econômicas do contribuinte inadimplente.


Assim, provada a dificuldade financeira do sujeitos ativo do crime, demonstrado, por exemplo, que preferiu pagar os salários dos empregados ao invés de recolher as contribuições previdenciárias, afastada de todo a hipótese de tratar-se de hábil manipulação das contas, desaparece o elemento essencial do tipo penal que é o dolo.

Questão controvertida!

Sugestão: parcelamento do débito, sobrestamento da ação, mas o juiz poderá deixar de aplicar a pena; (Súmula TRF 4.ª n.° 68 - prova por documentos).

6. Princípio da insignificância - Valor do Débito

Tal é o princípio da insignificância ou bagatela, segundo o qual para que uma conduta seja considerada criminosa, pelo menos em um primeiro momento, é preciso que se faça, além do juízo de tipicidade formal (a adequação do fato ao tipo descrito em lei), também o juízo de tipicidade material, isto é, a verificação da ocorrência do pressuposto básico da incidência da lei penal, ou seja, a lesão significativa a bens jurídicos relevantes da sociedade. Caso a conduta, apesar de formalmente típica, venha a lesar de modo desprezível o bem jurídico protegido, não há que se falar em tipicidade material, o que transforma o comportamento em atípico, ou seja, indiferente ao Direito Penal e incapaz de gerar condenação ou mesmo de dar início à persecução penal (Interesse do Estado).


Jur. Ementada 3636/2002: Penal. Crime Previdenciário (CP, art. 168-A).  Valor até R$ 5.000,00.* Princípio da insignificância (portaria 4.190/99-MPAS).


TRF 4ª REGIÃO - RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO Nº 2000.72.01.003148-6  SC (DJU 10.06.02, SEÇÃO 2, P. 495, J. 25.06.02).


EMENTA


PENAL. PROCESSO PENAL. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PORTARIA Nº 4.910/99. MPAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - PENAL. APLICAÇÃO. PRECEDENTES. QUARTA SEÇÃO DESTE T RIBUNAL. APLICA-SE O


PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA JURÍDICA COMO CAUSA EXCLUDENTE DE TIPICIDADE, QUANDO O CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO NÃO ULTRAPASSAR O VALOR EQUIVALENTE A R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS) CONFORME EXPLICITA A PORTARIA N ° 4.910, DE 04 DE JANEIRO DE 99, DO MPAS, TENDO EM VISTA A INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E POR NÃO OFENDER OU COLOCAR EM PERIGO O BEM JURÍDICO PENALMENTE  TUTELADO, NÃO PODENDO POR ISSO, SER CONSIDERADO COMO FATO PENALMENTE  TÍPICO.

* Nesse sentido, conclui-se que o princípio da insignificância encontra balizas sólidas no caráter subsidiário do Direito Penal, isto é, todas as vezes que um dos ramos do ordenamento jurídico se furta a atuar, assim também será, com muito mais razão, no Direito Penal. (OBS. Portaria n.° 296/07 MPS, lê-se R$ 10.000,00).

7. Inconstitucionalidade: prisão por dívida?

Alguns doutrinadores alegam a inconstitucionalidade da prisão por dívida nos termos do artigo 5.°, inciso LXVII da CF/88 e pelo Pacto de San Jose da Costa Rica.


Há também decisões que se baseiam na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), ratificada pelo Brasil em setembro de 1992. A Convenção prevê que ninguém pode ser preso por dívida, exceto o devedor de pensão alimentícia.

Daí decorre outra discussão desde o depositário infiel até a ineficácia ou conflito de outros artigos legais, sem excetuar-se a estudada em comento, pela não aplicabilidade da pena da prisão por dívida.

Por ora, não podemos esquecer do princípio penal geral “indubio pro réu”.

8. Em Resumo - Considerações Finais

Tipo Objetivo: apropriar-se devidamente daquilo que não lhe pertence, invertendo o título jurídico. Apropriar-se é tomar para si algo que não lhe pertence.


Tipo Subjetivo: O entendimento majoritário em regra é que deve existir a intenção na conduta do agente, configurada pelo dolo, por outro lado, há entendimento de que a lei não exige o animus apropriandi.

Sujeito Ativo: Contribuintes da previdência social a que são delegados a possibilidade de retenção e posterior encaminhamento das contribuições previdenciárias ao INSS.

Sujeito Passivo: Previdência Social – INSS (indiretamente os segurados, quanto as contribuições exclusivamente a eles relacionadas) – Interesse público.

Consumação e tentativa: O momento consumativo, tratando-se de apropriação indébita, é de difícil precisão, pois depende, em última análise, de uma atitude subjetiva. Consuma-se, enfim, com a inversão da natureza da posse, caracterizada por ato demonstrativo de disposição da coisa alheia ou pela negativa em devolvê-la. Como crime material, a tentativa é possível, embora de difícil configuração.


Classificação: Embora questão discutível, o primeiro entendimento é que o crime é do tipo omissivo próprio, ou seja, não existe o dever jurídico de agir e o omitente não responde pelo resultado, mas apenas por mera conduta omissiva, outra posição é ser do tipo comissivo de conduta mista, com o comportamento ativo (comissivo) atípico (porque realizado sem dolo) que consiste em “recolher as contribuições dos contribuintes” e depois a conduta omissiva consistente em “deixar de repassar ou deixar de recolher ou deixar de pagar as contribuições previdenciárias”.

Logo, frente ao disposto nos §§ 2º e 3º do art. 168-A do CP, em síntese, podemos projetar o seguinte quadro:


 - Pagamento antes da ação fiscal (extinção da punibilidade).

- Após a ação fiscal, mas antes de oferecida a denúncia (perdão judicial ou só multa).

- Após o oferecimento da denúncia, mas antes do recebimento (arrependimento posterior - redução da pena de um a dois terços – art. 16 do CP).

- Após o recebimento da denúncia (circunstância atenuante – Art. 65, III, “b”, do CP).

Prof. Douglas Marcus










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