Futebol, Direito e Justiça, por Rizzatto Nunes

Futebol, Direito e Justiça – *Por Rizzatto Nunes

Com o pontapé inicial para a copa do mundo de futebol deste ano, dado com a convocação dos jogadores que integrarão a seleção brasileira, não posso deixar passar o tema em branco.

Já se disse que dá para comparar o processo judicial com o jogo de futebol e suas regras. Este é um jogo, é verdade, mas que tem: a) começo, meio e fim; b) limites físicos bem delimitados; c) números de participantes fixos e que podem diminuir; d) regras de funcionamento que não podem ser quebradas e: e) um árbitro ou juiz de futebol para decidir sobre essas regras e o funcionamento do jogo (com seus auxiliares bandeirinhas).

O processo civil é formalmente parecido, com algumas diferenças: a) tem começo, meio e fim. Mas, ao contrário do futebol, o meio pode ser demorado e o fim também. Lá são 90 minutos mais algum tempinho, dependendo do andamento da peleja e só;

b) Os limites físicos são também delimitados: os autos do processo, onde vige o aforismo “o que não está nos autos não está no mundo”;

c) O número de participantes não está definido “a priori”, mas está ligado do direito reclamado. Variará de acordo com o tipo de demanda. Durante o processo pode aumentar ou diminuir;

d) O processo também tem regras próprias e que servem para que sejam julgadas as demais regras em jogo, isto é, servem para se analisar e decidir sobre as normas de direito que estão sendo discutidas. Os profissionais envolvidos no processo devem cumprir essas regras do jogo processual;

e) O julgamento será feito por um Juiz de Direito (que também pode se servir de auxiliares: os peritos).

Muito bem. Para o direito, dentre os vários temas importantes, dois são fundamentais: o da Verdade e o da Justiça. No processo, o que se espera obter é a verdade dos fatos e um resultado justo. Mas, no futebol, não é assim, aliás não é assim escancaradamente.

Se um jogador chuta uma bola que bate no travessão superior e desce por dentro da linha do gol e no ar o goleiro a coloca para fora, é gol, claro. Mas digamos que o juiz não dê. Se não der, não será gol. E nem importa o porquê ele tenha feito isso: se porque estava longe e não viu ou se porque, de má-fé, não quis dar. Não é gol e pronto.

Depois, a tevê fica mostrando vídeos deixando patente que a bola entrou. Mas, de nada adianta: não foi gol e o jogo acabou, ainda que todo mundo saiba que a bola entrou. É justo? Não, não é.

A questão é que, no fundo o princípio vigente no futebol não é o da busca da verdade, mas apenas e tão somente o da autoridade do árbitro. Este, intocável em suas decisões dentro do gramado, transforma sangue em água; areia em ouro. É um mágico. Capaz de mudar o real. Ou uma espécie de ditador nomeado e aceito.

Quando vieram os vídeos, com os tira-teimas e repetições, eu pensava que as coisas mudariam, porque o mágico árbitro teria contra si o fato real para demonstrar seu erro, mas nada mudou. Permanece o regime autoritário de permitir que o árbitro modifique o real a seu bel prazer, doa a quem doer. E, olhe que, em tempos atuais, isso pode significar muitos milhões de reais ou dólares, porque a mudança de um único resultado pode impedir ou levar um time à final de um campeonato importante; ou a um torneio importante, valorizar o depreciar clubes, técnicos e jogadores etc. É, de fato, muito poder concentrado com alto grau de permissividade.

Ainda bem que o processo não é assim. Lá é diferente, não porque não possa haver erros, pois errar é humano: o sistema de recursos permite a modificação das decisões, pois, como dito, o que vale é a busca da Verdade e o encontro da Justiça, algo muito distante do jogo de futebol.

Mas, o futebol não para aí em matéria de analogia com o Direito. Vamos pensar nos regimes políticos e nas seleções. A seleção brasileira, por exemplo. Seu técnico tem uma função de Rei ou Imperador. Age como bem entende e tomas as decisões que quiser, sem ter que dar satisfação a ninguém.

Veja a expectativa de uma convocação de jogadores para compor a seleção que irá ao mundial. Não são os melhores jogadores que estarão na lista, mas tão somente aqueles que o Imperador definir como “melhores”, algo subjetivo e sem obrigação real de justificativa (embora existam razões para acreditar que ele esteja sujeito a influências internas). Como um Imperador romano na arena, cabe a ele levantar o dedão para salvar este ou aquele jogador ou virar o dedão de cabeça para baixo para aniquilá-lo (pelo menos até a próxima convocação e oportunidade; ou para sempre se ele estiver no fim da carreira). Claro que, publicamente, o técnico se justifica, mas vale apenas o que ele decide, vale o que ele pensa que é justificativa, pois sua defesa não é avaliada.

De nada adiantam aos apelos da população de torcedores, nem dos jornalistas especialistas que deveriam influenciar o império. Como vassalos, eles morrem com a esperança de que o soberano tenha acertado. Este apenas diz o que quer e pronto. Está acabado. Não deve satisfações a ninguém, ainda que possa colocar sua nação em risco. Ainda que, decidindo erradamente, coloque a perder a batalha, a guerra ou o campeonato que seus convocados enfrentarão.

É. Para nós, estudantes de direito, trata-se de um bom exercício de pensamento, que mostra que, cada vez mais, devemos nos esforçar para manter em funcionamento a democracia, para que lutemos pela verdade e pela Justiça, ao menos nos outros setores da sociedade.

PS:

Há uma outra teoria que pretende explicar um eventual fracasso da seleção brasileira na Copa:

O futebol, na atualidade, é um dos maiores negócios do mundo. Adotando os modelos das grandes corporações da sociedade capitalista contemporânea, os cartolas conseguiram criar um modelo de oferta de entretenimento altamente rentável.

Não me alongarei aqui, mas veja, nesse exemplo, a inteligência dos formatos dos vários tipos de competições existentes. A disputa entre os times é mais ou menos sem fim. Todos concorrem a alguma vaga, ou no grupo dos 4 ou dos 8 de cima ou dos 4 ou dos 8 de baixo e, mesmo não vencendo, conseguem se classificar para outras competições ou, pelo menos, não são rebaixados. E, até nas competições de baixo, a disputa segue o mesmo padrão etc. Tudo a fazer com que os consumidores, isto é, os torcedores, fiquem praticamente o tempo todo do ano ligado nos jogos de seu time, num espetáculo sem fim, cujo objetivo maior é faturar.

A Copa do Mundo de Futebol, além de um grande espetáculo, é, de fato, um enorme negócio que envolve bilhões de dólares. Está em jogo um grande lucro dos empresários envolvidos no negócio financiados pelos patrocinadores, afetando os meios de comunicação televisivos, os fabricantes de roupas e calçados, os editores etc.

Não fica bem, dizem, que o Brasil possa ser campeão muito mais vezes que os outros países, pois, certamente, isto traria desânimo aos torcedores, o que pode significar prejuízos aos patrocinadores e demais agentes empresariais globais envolvidos. É preciso que haja maior equilíbrio de forças entre as seleções. Não é bom para os negócios que o Brasil fique muito à frente.

Por isso, pode vir bem a calhar a formação de uma seleção que não contemple os melhores jogadores. Quem sabe o Brasil perca para o bem do campeonato e dos bilhões envolvidos. Nós continuaremos a ser o maior celeiro produtivo de craques que existe, mas isso foi assimilado e transformado em dólares e, portanto, aceito.

Mas, vencer de novo, ah!... Isso já é demais, fora o prejuízo.

E a teoria lembra que a próxima Copa do Mundo será no Brasil. Nós vamos ganhar essa e perder a próxima, confirmando o fiasco de 1950? Ou vamos ganhar esta e a próxima? Tudo isso? Parece demais mesmo. É bom nos contentarmos em perder essa para podermos ganhar a próxima aqui no Brasil.

Se quisermos, podemos torcer contra a teoria. Evidente que, se o Brasil ganhar esta Copa do Mundo – que é o que todos nós esperamos – essa teoria não vela nada.

Mas que faz pensar, faz.

Obs. Texto gentilmente cedido pelo autor, Desembargador Rizzatto Nunes, ao qual agradeço e rendo minhas homenagens.

* Mestre e Doutor em Filosofia do Direito e Livre-Docente em Direito do Consumidor. Foi advogado por 18 anos e atualmente Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo; Coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito da Unimes/Santos (Mestrado e Doutorado). Escreveu vários livros, dentre temas jurídicos, filosóficos, contos e romances. 

Qual a lei que dá prioridade a idosos, portadores de doenças graves e deficientes nos processos administrativos e judiciais?

A chamada “terceira idade” e as pessoas portadoras de deficiência, agora já contam com mais um texto legal que entrou em vigor desde 30 de julho de 2009, alterando alguns artigos do Código de Processo Civil Brasileiro e demais leis que regulavam a matéria.

A lei n.° 12.008/09 dispõe sobre prioridade de tramitação em todas as instâncias para àqueles que figurem como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, portadora de deficiência, física ou mental e portadora de doença grave, assim especificado no texto legal, tanto no procedimento administrativo como no judicial, fazendo prova desta condição.

Destacamos a extensão deste direito a terceiros, cujo interesse recai, assim como uma vez concedida à tramitação especial, essa não cessará com a morte do beneficiado, estendendo-se em favor do cônjuge supérstite, companheiro ou companheira, em união estável.

Além de alterar os alguns artigos do Código de Processo Civil, a lei n.° 12.008/09 alterou também dispositivos da lei n.° 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, por ser mais abrangente.

Os interessados no benefício devem requerer o direito na Justiça ou nas repartições administrativas, por exemplo no INSS, seja na distribuição da ação ou no procedimento já em andamento, em qualquer Instância, Juízo ou Tribunal.

A última alteração em benefício aos idosos no Diploma Processual Civil foi com a lei n° 10.173, de 9 de janeiro de 2001, que dava prioridade ao andamento dos processos judiciais nos quais figurem como parte pessoas de idade igual ou superior 65 anos.

Há também a lei nº 10.741/03, que dispõe sobre o “Estatuto do Idoso”, que em seu artigo 71 assegura prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais em que figure como parte pessoa com idade igual ou superior a 60 anos, em qualquer instância.

Assim, a lei nova por ser mais benéfica e abrangente aos idosos e por incluir os portadores de deficiência e àqueles com doença grave que assim especifíca é mais completa e aplicável no ordenamento jurídico brasileiro, seja no âmbito administrativo ou no processo judicial.

Vejamos a íntegra da lei:

LEI Nº 12.008, DE 29 DE JULHO DE 2009

Altera os arts. 1.211-A, 1.211-B e 1.211-C  da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, e acrescenta o art. 69-A à Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, a fim de estender a prioridade na tramitação de procedimentos judiciais e administrativos às  pessoas que especifica.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º O art. 1.211-A da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1.211-A. Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou portadora de doença grave, terão prioridade de tramitação em todas as instâncias.

Parágrafo único. (VETADO)" (NR)

Art. 2º O art. 1.211-B da Lei nº 5.869, de 1973 - Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1.211-B. A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará ao cartório do juízo as providências a serem cumpridas.

§ 1º Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária.

§ 2º (VETADO)

§ 3º (VETADO)" (NR)

Art. 3º O art. 1.211-C da Lei nº 5.869, de 1973 - Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1.211-C. Concedida a prioridade, essa não cessará com a morte do beneficiado, estendendo-se em favor do cônjuge supérstite, companheiro ou companheira, em união estável." (NR)

Art. 4º A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 69-A:

"Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado:

I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos;

II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental;

III - (VETADO)

IV - pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo.

§ 1º A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade administrativa competente, que determinará as providências a serem cumpridas.

§ 2º Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária.

§ 3º (VETADO)

§ 4º (VETADO)"

Art. 5º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 29 de julho de 2009; 188º da Independência e 121º da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Tarso Genro

Guido Mantega

Carlos Lupi

José Gomes Temporão

José Pimentel

José Antonio Dias Toffoli

Diário Oficial da União - Seção 1, Ano 146, nº. 144, Brasília, 30/07/2009 - p. 4 - Atos do Poder Legislativo

Professor Douglas Marcus

DIA INTERNACIONAL DA MULHER

- História do Dia Internacional da Mulher,  significado do dia 8 de março,   lutas femininas, importância da data e comemoração, conquistas das mulheres brasileiras, história da mulher no Brasil, participação política das mulheres, o papel da mulher na sociedade. 

(Fotos: Membros da Liga Internacional das Mulheres, 1922)

História do 8 de março:

No Dia 8 de março de 1857, operárias de uma fábrica de tecidos, situada na cidade norte americana de Nova Iorque, fizeram uma grande greve. Ocuparam a fábrica e começaram a reivindicar melhores condições de trabalho, tais como, redução na carga diária de trabalho para dez horas (as fábricas exigiam 16 horas de trabalho diário), equiparação de salários com os homens (as mulheres chegavam a receber até um terço do salário de um homem, para executar o mesmo tipo de trabalho) e tratamento digno dentro do ambiente de trabalho.

A manifestação foi reprimida com total violência. As mulheres foram trancadas dentro da fábrica, que foi incendiada. Aproximadamente 130 tecelãs morreram carbonizadas, num ato totalmente desumano.

Porém, somente no ano de 1910, durante uma conferência na Dinamarca, ficou decidido que o 8 de março passaria a ser o "Dia Internacional da Mulher", em homenagem as mulheres que morreram na fábrica em 1857. Mas somente no ano de 1975, através de um decreto, a data foi oficializada pela ONU (Organização das Nações Unidas).

Objetivo da Data:

Ao ser criada esta data, não se pretendia apenas comemorar. Na maioria dos países, realizam-se conferências, debates e reuniões cujo objetivo é discutir o papel da mulher na sociedade atual. O esforço é para tentar diminuir e, quem sabe um dia terminar, com o preconceito e a desvalorização da mulher. Mesmo com todos os avanços, elas ainda sofrem, em muitos locais, com salários baixos, violência masculina, jornada excessiva de trabalho e desvantagens na carreira profissional. Muito foi conquistado, mas muito ainda há para ser modificado nesta história.

Conquistas das Mulheres Brasileiras:

Podemos dizer que o dia 24 de fevereiro de 1932 foi um marco na história da mulher brasileira. Nesta data foi instituído o voto feminino. As mulheres conquistavam, depois de muitos anos de reivindicações e discussões, o direito de votar e serem eleitas para cargos no executivo e legislativo.

Marcos das Conquistas das Mulheres na História:

1788 - O político e filósofo francês Condorcet reivindica direitos de participação política, emprego e educação para as mulheres.

1840 - Lucrécia Mott luta pela igualdade de direitos para mulheres e negros dos Estados Unidos.

1859 - Surge na Rússia, na cidade de São Petersburgo, um movimento de luta pelos direitos das mulheres.

1862 - Durante as eleições municipais, as mulheres podem votar pela primeira vez na Suécia.

1865 - Na Alemanha, Louise Otto, cria a Associação Geral das Mulheres Alemãs.

1866 - No Reino Unido, o economista John S. Mill escreve exigindo o direito de voto para as mulheres inglesas.

1869 - É criada nos Estados Unidos a Associação Nacional para o Sufrágio das Mulheres.

1870 - Na França, as mulheres passam a ter acesso aos cursos de Medicina.

1874 - Criada no Japão a primeira escola normal para moças.

1878 - Criada na Rússia uma Universidade Feminina.

1901 - O deputado francês René Viviani defende o direito de voto das mulheres.

Parabéns pela conquista, após anos de lutas!

Abs.

Prof. Douglas Marcus

Fonte: http://www.suapesquisa.com/dia_internacional_da_mulher.htm, acesso em 07.03.2010.
Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Dia_Internacional_da_Mulher, acesso em 07.03.2010.

A Tutela Jurídica no Meio Ambiente do Trabalho Penoso e a Necessidade de Regulamentação do Adicional Previsto no Artigo 7.°, inciso XXIII da Constituição Federal

Por Ms. Douglas Marcus

O trabalho penoso é aquele que pode ser definido como inadequado às condições físicas e psicológicas dos trabalhadores, provocando um incômodo, sofrimento ou desgaste à saúde do trabalhador no ambiente de trabalho, este por sua vez, superior ao decorrente do trabalho normal, não se confundindo com o perigoso e nem o insalubre, mas podendo somar-se a estes por ter um reflexo maior na vida do trabalhador, carecendo de regulamentação em nosso ordenamento jurídico.

I - INTRODUÇÃO

Ao longo da evolução humana, a preocupação com a dignidade, bem como as normas que regulam a conduta do ser humano, visam zelar pela preservação de sua individualidade, onde no direito do trabalho, a vida e a saúde do trabalhador, em seu meio ambiente, tornaram-se importantes para uma sadia qualidade de vida.

No Estado é onde encontrarmos as normas necessárias à proteção da sociedade, o controle, as regras e a punição dáqueles que não se sujeitam.

Seja de caráter regulador ou sancionatório, punitivo ou pedagógico, a norma existe como um dever- ser para sociedade e Estado, especialmente para atender sua finalidade, o bem comum.

Fixada a norma jurídica, a tarefa principal passa a ser a construção de uma certeza do discurso científico, pois a norma empresta significado jurídico a um fato social, de forma que esse possa ser interpretado.

O trabalho pode ser definido como toda ação humana, realizada com a energia física ou mental, produzindo efeitos no próprio ser que o realiza.

“Penoso é o trabalho desgastante para a pessoa humana; é o tipo de trabalho que, por si ou pelas condições em que exercido, expõe o trabalhador a um esforço além do normal para as demais atividades e provoca desgaste acentuado no organismo humano” (SIMÃO DE MELO, 2006, p. 132).

Existindo sua previsão na Constituição Federal, embora dependa de regulamentação, não há como se ignorar a importância da norma jurídica, conquanto sua eficácia dependa do valor social e seu fiel cumprimento, dentro da necessidade e possibilidade.

A finalidade do presente estudo é demonstrar a importância da regulamentação do trabalho penoso em nosso ordenamento jurídico, não de forma coletiva, destinada apenas a algumas categorias, mas no sentido mais amplo e difuso, dentro do meio ambiente do trabalho, como previsão celetista e estabelecendo critérios que viabilizem sua efetividade em face da atenção dispensada em nosso direito.

II - O TRABALHO PENOSO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Até hoje o trabalho penoso não foi regulamentado no direito do trabalho e por conseqüência não é remunerado com o aludido adicional constitucional que trata o artigo 7.°, inciso XXIII da Constituição Federal de 1988, in verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Destarte, mesmo pela falta de regulamentação específica, o Estado e os operadores do direito não podem deixar que a referida norma não produza sua eficácia, sem seu efetivo cumprimento, pois esta não foi a intenção do legislador que a criou.

Partindo de que todo trabalhador tem direito a uma vida digna, dentro do ambiente do trabalho, os direitos coletivos ou metaindividuais passaram a ter importância no mundo jurídico, a partir da Segunda Guerra Mundial, período em que se inicia a necessidade de compor lides que transcendiam o interesse individual.

A Revolução Industrial representa outro marco histórico em que as relações massificadas são mais evidentes, uma vez que as relações passam a ser impessoais, sendo necessária a intervenção de meios publicitários para a circulação de produtos, os quais passam a ser produzidos acima da necessidade do consumo humano.

Especialmente quando se refere aos direitos fundamentais, o legislador de 88 preocupou-se não só com a questão econômica, mas a ela atrelada ao homem, o próprio destinatário da norma, adaptado também ao novo conceito constitucional brasileiro.

É nas palavras da doutrina ambiental de Celso Antonio Pacheco FIORILLO (2006, p.303), que “com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o poder constituinte originário elevou à categoria de direito fundamental, e, portanto, de cláusula pétrea, a proteção à saúde do trabalhador bem como de todo e qualquer destinatário das normas constitucionais”.

O artigo 200, inciso VIII da Constituição Federal assim prevê:

Art. 200 - Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

(...)

VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

Logo, identificamos a proteção constitucional nos mencionados artigos com enfoque do meio ambiente do trabalho e sua previsão como tutela imediata, na medida em que se encontra respaldo na tutela mediata, conforme extrai-se do caput do artigo 225 da Constituição Federal de 1988, senão vejamos:

Art. 225 - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Ademais, “A dignidade da pessoa humana aparece em textos jurídicos importantes a partir de 1945; A Declaração Universal dos Direitos do Homem, art. 1. ° (1948), proclama que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. A Conferência Mundial de Direitos Humanos, de Viena, em junho de 1993, concluiu que todos os direitos humanos têm sua origem na dignidade e no valor da pessoa humana” (NASCIMENTO, 2007, p. 115), logo, após a Constituição em 1988, firmou-se o princípio Pátrio constitucional da dignidade da pessoa humana”.

Pode-se também interpretar a vontade do legislador, quando aprovada pelo Decreto n.° 1.254/ 1994, que promulga a Convenção n.° 155 da Organização Internacional do Trabalho, normas sobre Segurança e Saúde dos Trabalhadores e o Meio Ambiente de Trabalho, concluída em Genebra, em 22 de junho de 1981.

Nos termos do artigo 14 da Convenção 155 da OIT, medidas relativas ao meio ambiente do trabalho deverão ser adotadas:

“Medidas deverão ser adotadas no sentido de promover, de maneira conforme a prática e às condições nacionais, a inclusão das questões de segurança, higiene e meio ambiente de trabalho em todos os níveis, médio e profissional, com o objetivo de satisfazer as necessidades de treinamento de todos os trabalhadores”.

Neste sentido, realmente o legislador preocupou-se também com o meio ambiente do trabalho, harmonizando as normas já existentes a favor de seu destinatário – toda pessoa humana.

III - PREVISÕES INFRACONSTITUCIONAIS DO TRABALHO PENOSO

Embora encontrado no texto constitucional, sem regulamentação específica, a previsão do adicional de atividades penosas não é novidade no ordenamento jurídico brasileiro; A Lei n.° 3.087, de 26 de agosto de 1960, ao instituir a aposentadoria especial para os trabalhos penosos, insalubres e perigosos, sendo regulada pelo decreto n.° 53.831, de 15 de março de 1964, além de outros diplomas legais posteriores que tratam da matéria, indicava no anexo algumas atividades classificadas como penosas, vejamos:

- Trabalhos permanentes no subsolo em operações de cortes, furação, desmonte e carregamento nas frentes de trabalho (também consideradas como insalubres e perigosas);

- Trabalhos permanentes em locais de subsolo afastados das frentes de trabalho, galerias, rampas, poços, depósitos e etc.;

- Profissões de motorneiros e condutores de bonde, motoristas e cobradores de ônibus, motoristas e ajudantes de caminhão;

- Professores.

A Lei n.° 3.807, de 1960, foi posteriormente revogada pelo Decreto n.° 62.755, de 22 de maio de 1965.

Após, a Lei n.° 7.850, de 23 de outubro de 1989, considerava penosa, para efeito de concessão de aposentadoria especial aos 25 anos de serviços, a atividade profissional de telefonista, sendo revogada pela Lei n.° 9.528, de 10 de dezembro de 1997.

Atualmente, o adicional de atividades penosas está restrito à Lei n.° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que institui o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, que assim prevê:

Art. 71. O adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem nos termos, condições e limites fixados em regulamento.

Quanto ao trabalho do menor, o constituinte nada mencionou sobre o trabalho penoso, contudo, Sergio Pinto MARTINS (2003, P. 586) ensina que “certamente, não foi a intenção do legislador constituinte que o adolescente viesse a trabalhar em minas ou em subsolos, em pedreiras, em obras de construção civil, etc. O inciso II do art. 67 da Lei n.° 8.069/90 supriu essa deficiência, proibindo o trabalho do menor em atividades penosas” .

Entretanto, a falta de regulamentação, lacuna no ordenamento jurídico, não tem impedido que o adicional de atividades penosas seja concedido aos trabalhadores por meio de acordos e convenções coletivas de trabalho.

Ressalte-se que tramitam projetos-legislativos que abordam a necessidade de regulamentar o tema, propondo seus critérios e adoção, embora na maioria arquivados.

Desta feita, foram apontadas algumas normas infraconstitucionais da previsão do trabalho penoso, com seu respectivo adicional, mesmo de eficácia limitada, pois a Consolidação das Leis do Trabalho, decreto-lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943 ainda não o regulou.

Logo, para encontrar a proteção e reparação dos danos à saúde do trabalhador e visando equilibrar o poder do capitalisto, há de se tutelar, sobretudo, à dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III da CF/88), enquanto trabalhador que se é, dentro do meio ambiente laboral.

IV - O TRABALHO PENOSO, CONCEITOS

Aduz o magistrado Jorge Luiz Souto MAIOR (2005, p. 1) sobre o conceito do trabalho penoso, “Penoso é um trabalho que não apresenta riscos à saúde física, mas que, pelas suas condições adversas ao psíquico, acaba minando as forças e a alta estima do trabalhador, mais ou menos na linha do assédio moral”.

Para Octavio Bueno MAGANO (1998, p.54) entende que “atividades penosas são as geradoras de desconforto físico ou psicológico, superior ao decorrente do trabalho normal”.

Em termos de saúde pública, a psicóloga Leny SATO (1993, p. 197-198), define trabalho penoso como algo que diz respeito: “aos contextos de trabalho geradores de incômodo, esforço físico e mental, sentido como demasiados, sobre os quais o trabalhador não tem controle”.

O trabalho penoso, dentro da modernidade, também é aquele realizado em condições que expõem o trabalhador a um grau elevado de fadiga ou de stress, seja em minas de carvão ou dentro de um ambiente eletrônico.

Após tais considerações e não restringindo seu conceito, nem é a pretensão neste labor, entende-se por trabalho penoso aquele definido como inadequado às condições físicas e psicológicas dos trabalhadores, provocando um incômodo, sofrimento ou desgaste à saúde do trabalhador dentro do ambiente de trabalho, este por sua vez, superior ao decorrente do trabalho normal, não se confundindo com o perigoso e nem o insalubre, mas podendo somar-se a esses por ter um reflexo maior na vida do trabalhador, muitas vezes não sendo de imediato visível, mas com conseqüências maléficas ao decorrer do tempo.

V - CARACTERIZAÇÃO DAS ATIVIDADES PENOSAS

É durante a exaustiva jornada laboral que o trabalhador muitas vezes repete os mesmo gestos, sujeitos a cargas biopsíquicas que desgastam seu físico e seu mental, abalando o ser humano enquanto dispõe de sua força pró-interesses do capitalismo moderno.

Neste sentido, como já abordado, o princípio da dignidade da pessoa humana, dentro do direito do trabalho, assume seu espaço protetivo àqueles sujeitos às duras penas do trabalho que exercem, e o trabalho penoso está amparado por este princípio, embora no sentido lato sensu.

Abaixo são apontadas sugestões à proposta de regular algumas atividades que deveriam receber o adicional de penosidade, sem prentender esgotar seu rol:

1. Posturas incômodas, viciosas e fatigantes;

2. Esforços repetitivos;

3. Excessiva atenção ou concentração (meios eletrônicos);

4. Confinamento ou isolamento;

5. Contato com cadáveres;

6. Trabalhos realizados no subsolo de forma habitual;

7. Contato com o público que acarrete em desgaste psíquico;

8. Trabalho permanente em psiquiatrias, realizados em pacientes com doenças transmissíveis e com pacientes terminais;

9. Zonas de difícil acesso e infra-estrutura (fronteiras);

10. Trabalho em turnos ininterruptos de revezamento;

11. Trabalhos realizados com a utilização de equipamentos de proteção que impeçam o exercício de funções fisiológicas, como audição, tato, respiração e etc.

“Modernamente, defende-se que o pagamento de adicionais seriam o último recurso a ser utilizado, quando não for possível a eliminação ou neutralização do agente agressivo à saúde e à segurança do trabalhador, por meio da adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância” (DA SILVA, 2005, p.8-9).

Por conseqüência, o que não se é possível eliminar, deve-se compensar, pois aí esta o caráter pedagógico e punitivo da norma jurídica, para que produza seu efeito social no meio ambiente do trabalho.

VI - CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO QUANTUM

Quanto vale uma vida? Quanto custa a saúde? Estas questões já foram feitas quando da discussão da tarifação da indenização por danos morais.

Seja de caráter subjetivo ou objetivo, sua valoração não é algo fácil de estabelecer critérios específicos esgotando a problemática do adicional de penosidade.

Primeiro deve-se caracterizar quais as atividades, dentro de um rol que terão direito ao aludido adicional, para que então, classificá-las por graus de prejuízo à vida daquele trabalhador, bem já tutelado pela Constituição Federal, como vimos, ou ainda, pelas condições, por si só, acentuadas no risco.

Por outro lado, poderia ser por arbitramento, indenizações a título de adicional por trabalho penoso, como se faz no caso do dano moral, cabendo ao legislador e a todos os operadores do direito, desde acadêmicos, advogados, magistrados entre outros, refletirem sobre a questão do adicional de penosidade.

Por exemplo, estabelecendo comparações sobre critérios já adotados, prevê o artigo 109 da lei complementar n.° 005/2007, da Prefeitura Municipal de Dores do Indaiá – Minas Gerais, que assim estabelece:

Art. 109 – O adicional de penosidade será devido aos servidores em exercício em localidades cujas condições de vida que o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados pelo regulamento, podendo ser cumulativo com o adicional de periculosidade ou de insalubridade e corresponderá a 20% (vinte por cento) do vencimento padrão do servidor.

Independente da forma do quanto satisfazer com a paga do adicional, outra questão que merece destaque é a possibilidade de cumulação do adicional de penosidade com o de insalubridade ou periculosidade, como vimos no artigo supra, conquanto, há julgados distinguindo a natureza de cada um dos adicionais mencionados no artigo 7.°, inciso XXIII da Constituição Federal, por certo, quando falamos da remuneração pelo trabalho penoso, apenas admite-se por leis específicas de uma categoria ou pela previsão estabelecida em convenção coletiva de trabalho, além de que, o artigo 193 da norma celetista especificamente tratou da opção dos dois últimos, daí temos a necessidade de tutelar o trabalho penoso dentro do meio ambiente do trabalho à luz da Constituição Federal de 1998.

VII - CONCLUSÃO

A preocupação com a dignidade da pessoa humana, desde a sua existência, bem como as normas que regulam a conduta do ser humano, visa zelar pela preservação de sua individualidade, inclusive o próprio texto sagrado, a Bíblia, é citada a exemplo de valores éticos e morais que influenciam toda a sociedade.

Nesse contexto, a Constituição Federal de 1988 preocupou-se não só com a questão econômica, dentro de um sistema capitalista, mas a ela atrelada ao homem, o próprio destinatário da norma, adaptado também ao novo conceito constitucional brasileiro, o meio ambiente, dentre vários, o do trabalho.

Apontadas algumas normas infraconstitucionais da previsão do trabalho penoso, mesmo de eficácia limitada, a Consolidação das Leis do Trabalho, decreto-lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943 ainda não o regulou, muito embora o Brasil ratificasse a convenção n.° 155 da Organização Internacional do Trabalho, prevendo assim, mais uma vez, a possibilidade de ser definitivamente inserido no comando celetista.

O trabalho penoso é aquele definido como inadequado às condições físicas e psicológicas dos trabalhadores, provocando um incômodo, sofrimento ou desgaste à saúde do trabalhador dentro do ambiente de trabalho, esse por sua vez, superior ao decorrente do trabalho normal, não se confundindo com o perigoso e nem o insalubre, mas podendo somar-se a esses por ser um reflexo maior na vida do trabalhador.

A exemplo de como poderia ser pago o adicional de penosidade, tratando de um complemento ou ainda de cunho indenizatório, são inúmeras as sugestões e critérios que caberá ao legislador regular o que já é previsto na Constituição Federal de 1988, sendo importante satisfazer de forma a compensar o malefício que causa ao obreiro dentro do meio ambiente de trabalho.

Desta forma, embora exista previsão constitucional ao adicicional de penosidade, este carece de regulamentação específica, o que depende da vontade do legislador regular, especialmente no mundo contemporâneo, onde os trabalhadores vivem mais tempo no trabalho do que com suas próprias famílias ou em qualquer outra atividade, portanto torna-se imprescindível ver respeitada sua dignidade, enquanto pessoa humana que vive do fruto de seu trabalho.

Referências Bibliográficas

CARAMUZZO, Mônica. Trabalho Penoso Sustenta Avanço da Cana. Rios Vivos. Disponível em: http://www.riosvivos.org.br/canal.php?canal=50&mat_id=8429. Acesso em 13.05.2007.

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 7.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

MACHADO, Paulo Afonso Leme, Direito Ambiental Brasileiro, 3ª Edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

MAGANO, Octavio Bueno. ABC do direito do trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva . Manual Esquemático de Direito e Processo do Trabalho. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

MELO, Raimundo Simão de. Direito Ambiental do Trabalho e a Saúde do Trabalhador. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2006. 

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33ª ed. São Paulo: Ltr, 2007.

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica do Trabalhador. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2002.

SATO, Leny. A representação social do trabalho penoso. In: O Conhecimento no Cotidiano - As Representações Sociais na Perspectiva da Psicologia Social (M. J. P. Spink, org.), São Paulo: Brasiliense. 1993.

SILVA, Maria Auxiliadora da. Adicional de Atividades Penosas. Estudo realizado para Câmara dos Deputados, Brasília – DF, Set 2005.

SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Competência Ampliada. Consultor Jurídico. Disponível em: < http://conjur.estadao.com.br/static/text/35906, 1> 2005 - Acesso em 13.05.2007.

Mensagem de Natal e Ano Novo!!!

http://www.youtube.com/watch?v=WHneEerKkrc&feature=related

Então é Natal.

É tempo de reflexão.

É tempo de traçar metas.

É tempo de união.

Todos os dias temos oportunidade para pensar nos erros e acertos com o semelhante mas em especial com nós mesmos.

Acredite que você pode ser, o melhor filho, o melhor marido, a melhor esposa, o melhor companheiro, o melhor colega de trabalho, o melhor aluno e o melhor professor, sem esquecer contudo de ser melhor para si mesmo, hoje.

Um Feliz Natal e um ano de 2010 repleto de momentos felizes!

Douglas Marcus

AS RELAÇÕES TRABALHISTAS UM ANO APÓS A CRISE FINANCEIRA MUNDIAL

Por Fábio Bueno de Aguiar*.

Diante da desaceleração da economia brasileira provocada pela crise financeira mundial, mais acentuadamente no setor automotivo e de autopeças, as empresas procuraram adotar medidas visando a redução de custos operacionais, financeiros, com os estoques e fornecedores, e inclusive com o capital humano de suas unidades fabris.

A sensível queda da produção, das vendas e a conseqüente diminuição do faturamento obrigou os empresários a promoverem adequação em suas empresas com o objetivo de preservá-las, até que a atividade econômica voltasse a se normalizar.

As medidas mais recorrentes que foram utilizadas consistiram na concessão de férias coletivas não-programadas, negociação para flexibilização de direitos trabalhistas, como por exemplo, a redução de jornada de trabalho com a correspondente redução de salários, implantação de banco horas e de planos de demissões voluntárias – os denominados “PDV’s”, e quando se esgotaram todas essas alternativas, acabaramm por acontecer as inevitáveis demissões.

Notícias de demissões de trabalhadores no setor metalúrgico foram manchete nos principais jornais econômicos e cogita-se que nesse seguimento, desde dezembro do ano passado, o Estado de São Paulo já perdeu cerca de 30.000 postos de trabalho.

A despeito desse cenário preocupante, verifica-se que algumas indústrias procuraram meios de manter o quadro de colaboradores, por entender que o investimento na seleção, treinamento e retenção de sua valiosa mão de obra, deveria ser preservado, na expectativa de retorno aos patamares mínimos de sua produção, num futuro próximo. Quando isso ocorresse, e vemos isso ocorrer, essa força de trabalho representaria o diferencial competitivo para a melhoria e recuperação do desempenho produtivo dessas companhias.

A implementação dessas práticas emergenciais, que visavam a flexibilização de direitos laborais, requer a observância dos aspectos jurídico-trabalhistas, de forma a evitar-se riscos a ensejar a autuação pela fiscalização dos auditores do Ministério do Trabalho e Emprego, ou, ainda, o ajuizamento de reclamações trabalhistas, individuais e coletivas, visando a anulação de eventual acordo coletivo que venha a ser formalizado entre a empresa, sindicatos profissionais e os empregados.

No início de 2009, duas entidades sindicais paulistas do ramo metalúrgico promoveram ações junto aos dois maiores tribunais trabalhistas do país e obtiveram decisões liminares, anulando ou suspendendo as dispensas consideradas “de massa”, e obrigando as empresas a reintegrarem provisoriamente os trabalhadores, por entender que as demissões efetuadas prescindiriam de negociação coletiva de trabalho e, também, que não foi assegurado aos trabalhadores dispensados o direito de informação. Uma dessas entidades que ajuizou ação contra uma grande empresa da indústria aeronáutica, foi obrigada judicialmente a suspender a demissão de 4.300 trabalhadores, e caso fossem inevitáveis tais dispensas, seria obrigada a conceder benefícios extra-legais, além de indenizações e obrigações complementares àquelas garantidas nas convenções coletivas de trabalho. A empresa suscitada recorreu a mais alta Corte da Justiça Trabalhista do país, sendo que os Ministros entenderam que não se tratava de despedida abusiva, suspendendo os efeitos da decisão do Tribunal “a quo”.

É louvável a preocupação dos tribunais com o impacto social das dispensas em grande escala, principalmente por estarem alicerçados em princípios de direitos humanos, consagrados em nossa Constituição Federal. Ocorre que, como bem entendeu o TST, essas decisões estão desprovidas de fundamento legal ou base constitucional para impor às empresas a obrigação de readmitir empregados. Nesse sentido, inexiste dispositivo no ordenamento jurídico que obrigue uma empresa a negociar as demissões com o sindicato ou a oferecer antes da dispensa uma redução de jornada ou suspensão de contrato, por exemplo.

Por outro lado, as empresas que tentaram, sem sucesso, negociar a flexibilização provisória de direitos - redução de jornada e salário pelo período de três meses ou banco de horas - buscando evitar as demissões, não encontram receptividade por parte dos Sindicatos, que por motivações políticas ou ideológicas, ou ainda, por orientação das entidades superiores (Federações, Confederações e das Centrais) a que estão filiados, se negaram a exercitar a negociação, muito embora fosse este o desejo dos empregados que representavam, por quererem manter-se em seus empregos.

O fato é que, é obrigatória a participação do sindicato nas negociações coletivas de trabalho (art. 8º, VI, C.F.) e em algumas regiões, os sindicalistas têm se negado peremptoriamente a cumprir o seu papel constitucional de convocarem assembléias e de atuarem como agentes para que as propostas das empresas sejam analisadas e submetidas à votação pelos maiores interessados no assunto que são os empregados, assegurando-lhe (sindicato), inclusive, o direito de opinar contrariamente a proposição patronal.

Essa postura merece reflexão e atenção pelos Magistrados do Trabalho, que possivelmente, não têm conhecimento de que se tentou a negociação precedente às despedidas, e que restaram frustradas, por intransigência ideológica ou política por parte de algumas entidades sindicais, que cerram as portas ao diálogo, sob o argumento de que “não negociam a redução de direitos dos trabalhadores”. Estes sim, os trabalhadores, acabaram sendo os maiores prejudicados, pois tiveram seus empregos ceifados, sem no mínimo terem a oportunidade e o direito de opinarem e, fundamentalmente decidirem pela manutenção de seus postos de trabalho.

Em situação análoga, o Tribunal Superior do Trabalho já se posicionou no sentido de que o sindicato dos trabalhadores não pode agir com abuso de direito, negando-se a participar de assembléia e colocar em votação a proposta da empresa. Infelizmente, mais uma vez, abre-se mão da autocomposição de conflitos, desprestigiando-se a negociação coletiva, para bater-se às portas do Judiciário e tentar fazer prevalecer a Constituição Federal. Só que desta vez por iniciativa patronal.

Uma vez que caminhamos, ainda que, a passos lentos, para a superação dos efeitos da crise econômica mundial, com o reaquecimento da economia, cabe aos protagonistas do campo das relações trabalhistas refletirem, de forma a avaliar-se o saldo de todos esses acontecimentos e posturas, desde o famigerado 15 de setembro de 2008, quando eclodiu a crise sem precedentes, originada da quebra do banco norte-americano, Lehman & Brothers. Indaga-se: quem ganhou? E quem perdeu? Foram o sindicatos, os trabalhadores ou as empresas. Alguns poderão concluir que a intransigência sindical não contribuiu com a manutenção dos postos de trabalho; ao contrário, centenas de milhares de trabalhadores encontram-se desempregados, usufruindo do benefício previdenciário do seguro desemprego. Poderíamos argumentar que, se houvesse predisposição sindical em negociar-se a flexibilização temporária dos direitos trabalhistas, como a jornada de trabalho e o salário, talvez as filas de desempregados nos setores de homologações de rescisões contratuais dos postos da antiga Delegacia Regional do Trabalho, atual Gerência Regional do Trabalho, não teriam engrossado da forma como vimos acontecer. De outra borda, as empresas perderam com a extinção de postos de trabalho e com a mão-de-obra treinada e qualificada que tiveram que dispensar. E neste momento, diante da necessidade de recontratação, que não ocorrerá na mesma proporção das demissões, será necessário contabilizar os custos com recontratação e requalificação dessa mão-de-obra necessária para fazer frente à demanda que, felizmente, se apresenta.

*Curriculum Vitae: Fábio Bueno de Aguiar. Formado pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas em 1986. É sócio do escritório de advocacia Moraes Bueno de Aguiar Advogados Associados desde 1997. Atuou como advogado nas áreas jurídico-trabalhista e de relações trabalhistas de em empresas de porte como Grupo Pão de Açúcar, São Paulo Alpargatas S.A., Banco BMC S.A., Banco Francês e Brasileiro S.A. e Citibank N.A, nestas duas últimas exercendo funções gerenciais. Possui ainda, diversos cursos de especialização em direito do trabalho/previdenciário, processo civil e processo do trabalho, como também em técnicas gerenciais e de negociação. É assessor da presidência do XVII Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP. Primeiro classificado na lista sêxtupla da OAB/SP e na lista tríplice dos advogados que militam na área trabalhista e concorreram à vaga de Desembargador pelo 5º Constitucional junto ao E. Tribunal Regional do Trabalho da 15a Região. Concluiu em junho/2007 o curso de “Inteligência Estratégica e Competitiva”, formando-se como Analista de Inteligência pela Associação dos Diplomados na Escola Superior de Guerra – Representação Campinas. Cursando MBA em Gestão de Empresas, pela Fundação Getúlio Vargas/Campinas). Chair man do Comitê de legislação da Câmara Americana do Comércio – AMCHAM – Campinas. Diretor da Associação dos Advogados Trabalhistas de Campinas.

Dos Crimes Contra a Previdência Social

Aborda: Breve Histórico da Previdência Social e sua Evolução no Brasil e no Mundo; Crimes Contra a Previdência Social; Apropriação Indébita Previdenciária; Dificuldades Financeiras, Inexigibilidade de conduta diversa?Princípio da insignificância  e o Valor do Débito; Inconstitucionalidade: prisão por dívida? Em Resumo - Considerações Finais

1. Breve Histórico da Seguridade Social - Evolução no Mundo

 O Direito Previdenciário como fruto da revolução industrial e do desenvolvimento da sociedade humana, em especial aos inúmeros acidentes de trabalho.

 Roma: a família romana tinha a obrigação de prestar assistência aos servos e clientes, numa forma de associação mediante contribuição de seus membros - (controle do pater familias).

 1601 – Lei dos Pobres (Poor Law Act) Inglaterra; Considerada a 1.ª lei sobre assistência social.

 1883 – Prússia, atual Alemanha, denominado o 1.° sistema de seguro social, com a lei do seguro-doença.

 1919 – Criação da OIT – Fixando princípios de cunho humano como a busca à Seguridade Social no âmbito internacional.

 1919 – Constituição de Weimar na Alemanha.

 1948 – Declaração Universal dos Direitos Humanos.

 1952 – Convenção 102 da OIT sobre norma mínima para seguridade.

2. Breve Histórico da Seguridade Social - Evolução no Brasil

 1543 – É fundada a Santa Casa de Misericórdia de Santos, por Brás Cubas, visando a entrega das prestações assistenciais.

 1793 – Plano dos Oficiais da Marinha que vigorou por mais de cem anos.

 1824 – Constituição Imperial assegurava socorros públicos destinado à população carente.

 1835 – Decreto MONGERAL – Estatutos do Montepio da Economia dos Servidores Públicos – entidade de previdência privada. Ainda existe!

 1889 – Proclamação da República, iniciou-se um movimento de estabelecimento à proteção associativa a vários segmentos da sociedade brasileira, como dos funcionários dos correios ( Decreto n.° 9.212-1/89) e a Caixa de Pensões dos operários da imprensa nacional ( Decreto n.° 10.269/89).

 1919 – Lei n.° 3.724 – Lei do Acidente do Trabalho, consagrando a responsabilidade objetiva do empregador.

 1923 – Lei Elói Chaves: 24/01 Considerado o dia da Previdência Social - Decreto Legislativo n.° 4.682/83, determinava a criação de caixas de aposentadoria e pensões para os empregados ferroviários.

 1934 – Constituição Federal – Faz a primeira menção expressa aos direitos previdenciários prevendo o custeio tripartite de controle estatal.

 1966 – Criação do INPS – Decreto-Lei n.° 72 – unificando os institutos previdenciários com a gestão estatal.

 1971 – PRORURAL – L.C. n.° 11 – regula a proteção previdenciária ao trabalhador rural.

 1988 – Constituição Federal – Institui a Seguridade Social no Brasil, com custeio tripartite e três áreas de atuação: assistência social, à saúde e previdência social.

 1991 – Edição da Lei n.° 8.212 e n.° 8.213, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social e planos de benefícios, respectivamente.

3. Crimes contra a Previdência Social

 Art. 6° São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 2000). (Grifamos)

 Conceito à luz do caput do artigo 194 da CF: A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

 Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...) (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

 Após a CF/88, o Brasil deixou de ser um Estado previdência que garante apenas proteção aos trabalhadores para ser um Estado de Seguridade Social que garante proteção universal à sua população, devendo ser garantido o mínimo social necessário à existência humana digna (preceitos do Lord Beveridge).

 A Lei 9.983 de 14 de julho de 2000, introduziu novos artigos no Código Penal: desses, trataremos de um que é voltado à tutela do sistema previdenciário, a saber, a apropriação indébita previdenciária.

4. Apropriação Indébita Previdenciária

Código Penal:

Artigo 168 – A: Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Quanto à Objetividade Jurídica: A localização do referido artigo nos ajuda a identificar sua objetividade, pois situado no Título II da parte Especial do Código Penal – “Dos Crimes contra o Patrimônio”, visa a proteger o patrimônio não de uma pessoa, mas de algumas pessoas, da coletividade de cidadãos que fazem parte do sistema previdenciário protegendo seu patrimônio.

Embora se fale de crime contra a Previdência Social, no fundo é a Seguridade Social, pela previsão contida no artigo 194 da CF, e muito embora tenham sua natureza tributária discutida, não podem ser excluídas do sistema tributário como um todo, pois se aplicam as normas gerais da legislação tributária artigos 146, III e 149 da CF, assim a ordem tributária também faz parte da objetividade jurídica desse tipo penal – contribuições previdenciárias como interesse público.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

Diferentemente do caput, aqui o legislador da norma penal fala em “quem deixar de recolher” correspondendo, mutatis mutandis, é o mesmo que repassar e, posteriormente, no final do dispositivo, alude à importância “descontada de pagamento” ou “arrrecadada do público”.

É ampliado o objeto do crime, referindo-se a “outra importância”, já não mais se restringe a contribuições, mas a quaisquer valores desde que descontadas de “pagamento efetuado aos segurados, a terceiros ou arrecadada do público”.

Deixar de...

II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

“Despesas contábeis” são as consumidas com o pagamento dos serviços de contabilidade, mas não é disso que cuida o legislador, e sim de desembolsos de gastos contabilizados de um modo em geral.

Custos tem semelhança com despesas, no segmento das atividade-meio da empresa, pagamentos feitos à aquisição de meios que tornam possível a comercialização de produtos ou a prestação de serviços.

Deixar de...

III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

Aqui se refere à benefícios que o segurado tem direito de receber da previdência social, mas que são pagos pela empresa para posterior compensação (convênios).

Com a Lei 10.710/2003 – O pagamento do salário maternidade biológico (excluindo seguradas adotantes e avulsas) voltou a ser pago pela empresa e abatido da guia de recolhimento devidos à Previdência social, equiparado ao procedimento do salário família; (Obs. veja artigo anterior sobre a licença maternidade para as mães adotantes).

Obs.: Em caso de empregos concomitantes, a segurada fará jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego, artigo 72 da Lei 8.213/91 – renda mensal igual a sua remuneração integral.

§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

Ocorre a extinção da punibilidade quando o agente procede por sua iniciativa (dolo):

Declarar – consiste em o contribuinte fornecer as declarações indicadas na forma da lei e do regulamento com referência aos fatos geradores de obrigações fiscais da autarquia federal. Ex. Emissão e entrega de GFIP.

Confessar – significa admitir ter havido a retenção ou não, subsistir débito, e estar com a intenção de quitá-lo. EX. Acordo de parcelamento.

Quitação – além de declarar ou confessar a existência do débito, o sujeito passivo pode por fim a punibilidade se recolher os valores correspondentes antes do início da ação fiscal – Pagamento.

Prestar informações, significa que quando determinado por lei este não se omiti a indicar os fatos geradores de contribuições previdenciárias ou outras de interesse do INSS.

Artigo 9.° da Lei n.° 10.684/2003:

Art. 9° É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168 -A e 337 - A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Parcelamento: Há quem diga que este não extingue a punibilidade, mas sim haja suspensão da punibilidade até o pagamento final.

CTN no art. 156 aduz sobre as modalidades de extinção do crédito tributário – inciso III pela transação;

Parcelamento, outra posição é que no crime de Apropriação indébita não se pode admitir o parcelamento como forma equiparada ao pagamento como causa de extinção da punibilidade, isso porque, tratando de contribuições descontadas do pagamento de segurados, não cabe parcelamento, conforme artigo 38, par. 1.° da Lei 8.212/91 (podendo excetuar-se as contribuições apenas devidas pelo empregador, por analogia ao 1.° da lei 9.129/95 – lei temporal).

§ 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

Equiparado ao par. 2.° do inciso III do artigo 168-A do Código Penal anteriormente estudado, ou seja, extingue-se a punibilidade PELO PAGAMENTO, porém aqui não insere o limitador temporal, ou seja, “antes da ação fiscal” e nem cita a questão da “espontaneidade do agente” - Mais benéfica.

Código Penal - artigo 168-A:

§ 3° É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou

Faculdade do magistrado – Perdão Judicial – Deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa: Atenuar a pena.

I - Tem que ter havido pagamento voluntário antes da denúncia pelo Ministério Público.

II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

Em relação ao limite mínimo para ajuizamento das execuções fiscais, novidade reside na Portaria n.° 49, de 01 de abril de 2004, do Ministro da Fazenda, que autoriza (a) a não inscrição como dívida ativa da União de débitos com a Fazenda Nacional de valor até R$ 1.000,00 e (b) o não ajuizamento das execuções fiscais de débitos até R$ 10.000,00. Ora, se esse último valor não é relevante para fins fiscais, com muito maior razão não o será para fins penais. Débitos fiscais com a Fazenda Pública da União até R$ 10.000,00, em suma, devem ser considerados penalmente irrelevantes. Se nem sequer é o caso de execução fiscal, com maior razão não deve ter incidência o Direito Penal.

Portaria MPS n.° 296 de agosto de 2007 – autoriza o não ajuizamento das execuções fiscais de dívida do INSS de valor até R$ 10.000,00.

Artigo 34 da Lei n.° 9.249/1995

Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

A diferença entre esse artigo e do inciso I, par. 3.° do artigo 168-A do Código Penal, está no momento para a extinção da punibilidade, neste caso antes do recebimento da denúncia e não do oferecimento.

5. Dificuldades Financeiras, Inexigibilidade de conduta diversa?

A condição para a eficácia do artigo 168-A , par. 3.° é que o agente seja primário e de bom antecedentes e do exame desses dois requisitos suscita-se a controvertida questão das condições econômicas do contribuinte inadimplente.

Assim, provada a dificuldade financeira do sujeitos ativo do crime, demonstrado, por exemplo, que preferiu pagar os salários dos empregados ao invés de recolher as contribuições previdenciárias, afastada de todo a hipótese de tratar-se de hábil manipulação das contas, desaparece o elemento essencial do tipo penal que é o dolo.

Questão controvertida!

Sugestão: parcelamento do débito, sobrestamento da ação, mas o juiz poderá deixar de aplicar a pena; (Súmula TRF 4.ª n.° 68 - prova por documentos).

6. Princípio da insignificância - Valor do Débito

Tal é o princípio da insignificância ou bagatela, segundo o qual para que uma conduta seja considerada criminosa, pelo menos em um primeiro momento, é preciso que se faça, além do juízo de tipicidade formal (a adequação do fato ao tipo descrito em lei), também o juízo de tipicidade material, isto é, a verificação da ocorrência do pressuposto básico da incidência da lei penal, ou seja, a lesão significativa a bens jurídicos relevantes da sociedade. Caso a conduta, apesar de formalmente típica, venha a lesar de modo desprezível o bem jurídico protegido, não há que se falar em tipicidade material, o que transforma o comportamento em atípico, ou seja, indiferente ao Direito Penal e incapaz de gerar condenação ou mesmo de dar início à persecução penal (Interesse do Estado).

Jur. Ementada 3636/2002: Penal. Crime Previdenciário (CP, art. 168-A).  Valor até R$ 5.000,00.* Princípio da insignificância (portaria 4.190/99-MPAS).

TRF 4ª REGIÃO - RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO Nº 2000.72.01.003148-6  SC (DJU 10.06.02, SEÇÃO 2, P. 495, J. 25.06.02).

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PORTARIA Nº 4.910/99. MPAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - PENAL. APLICAÇÃO. PRECEDENTES. QUARTA SEÇÃO DESTE T RIBUNAL. APLICA-SE O

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA JURÍDICA COMO CAUSA EXCLUDENTE DE TIPICIDADE, QUANDO O CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO NÃO ULTRAPASSAR O VALOR EQUIVALENTE A R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS) CONFORME EXPLICITA A PORTARIA N ° 4.910, DE 04 DE JANEIRO DE 99, DO MPAS, TENDO EM VISTA A INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E POR NÃO OFENDER OU COLOCAR EM PERIGO O BEM JURÍDICO PENALMENTE  TUTELADO, NÃO PODENDO POR ISSO, SER CONSIDERADO COMO FATO PENALMENTE  TÍPICO.

* Nesse sentido, conclui-se que o princípio da insignificância encontra balizas sólidas no caráter subsidiário do Direito Penal, isto é, todas as vezes que um dos ramos do ordenamento jurídico se furta a atuar, assim também será, com muito mais razão, no Direito Penal. (OBS. Portaria n.° 296/07 MPS, lê-se R$ 10.000,00).

7. Inconstitucionalidade: prisão por dívida?

Alguns doutrinadores alegam a inconstitucionalidade da prisão por dívida nos termos do artigo 5.°, inciso LXVII da CF/88 e pelo Pacto de San Jose da Costa Rica.

Há também decisões que se baseiam na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), ratificada pelo Brasil em setembro de 1992. A Convenção prevê que ninguém pode ser preso por dívida, exceto o devedor de pensão alimentícia.

Daí decorre outra discussão desde o depositário infiel até a ineficácia ou conflito de outros artigos legais, sem excetuar-se a estudada em comento, pela não aplicabilidade da pena da prisão por dívida.

Por ora, não podemos esquecer do princípio penal geral “indubio pro réu”.

8. Em Resumo - Considerações Finais

Tipo Objetivo: apropriar-se devidamente daquilo que não lhe pertence, invertendo o título jurídico. Apropriar-se é tomar para si algo que não lhe pertence.

Tipo Subjetivo: O entendimento majoritário em regra é que deve existir a intenção na conduta do agente, configurada pelo dolo, por outro lado, há entendimento de que a lei não exige o animus apropriandi.

Sujeito Ativo: Contribuintes da previdência social a que são delegados a possibilidade de retenção e posterior encaminhamento das contribuições previdenciárias ao INSS.

Sujeito Passivo: Previdência Social – INSS (indiretamente os segurados, quanto as contribuições exclusivamente a eles relacionadas) – Interesse público.

Consumação e tentativa: O momento consumativo, tratando-se de apropriação indébita, é de difícil precisão, pois depende, em última análise, de uma atitude subjetiva. Consuma-se, enfim, com a inversão da natureza da posse, caracterizada por ato demonstrativo de disposição da coisa alheia ou pela negativa em devolvê-la. Como crime material, a tentativa é possível, embora de difícil configuração.

Classificação: Embora questão discutível, o primeiro entendimento é que o crime é do tipo omissivo próprio, ou seja, não existe o dever jurídico de agir e o omitente não responde pelo resultado, mas apenas por mera conduta omissiva, outra posição é ser do tipo comissivo de conduta mista, com o comportamento ativo (comissivo) atípico (porque realizado sem dolo) que consiste em “recolher as contribuições dos contribuintes” e depois a conduta omissiva consistente em “deixar de repassar ou deixar de recolher ou deixar de pagar as contribuições previdenciárias”.

Logo, frente ao disposto nos §§ 2º e 3º do art. 168-A do CP, em síntese, podemos projetar o seguinte quadro:

 - Pagamento antes da ação fiscal (extinção da punibilidade).

- Após a ação fiscal, mas antes de oferecida a denúncia (perdão judicial ou só multa).

- Após o oferecimento da denúncia, mas antes do recebimento (arrependimento posterior - redução da pena de um a dois terços – art. 16 do CP).

- Após o recebimento da denúncia (circunstância atenuante – Art. 65, III, “b”, do CP).

Prof. Douglas Marcus